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CAMPUS
DE ITUIUTABA
MARCIA
FRATARI MAJADAS
ARBITRAGEM - SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS
FACE AO DIREITO TRABALHISTA
Programa
de Pós-graduação em Direito
Ituiutaba-MG
2002
SUMÁRIO
RESUMO
ABSTRACT
1 INTRODUÇÃO
2 O CONFLITO COMO PROCESSO SOCIAL
3 CONFLITO COLETIVO DE TRABALHO
4 FORMAS DE SOLUÇÃO
DOS CONFLITOS TRABALHISTAS
4.1 Autotutela
4 .2 Autocomposição
4.2.1 Meios Autocompositivos
4.2.1.1 Negociação Coletiva
4.2.1.2 Conciliação
4.2.1.3 Mediação
4.2.1.4 Renúncia
4.3 Heterocomposição
5 A INSTRUÇÃO ARBITRAL
COMO FONTE DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS E O DIREITO HISTÓRICO
6 A ARBITRAGEM EM FACE DA LEGISLAÇÃO
DO TRABALHO
7 A LEI Nº 9.307, DE 23.9.1996
8 ARBITRAGEM - CONCEITO
9 NATUREZA JURÍDICA
10 COMPROMISSO ARBITRAL
11 CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA
12 PROCEDIMENTO ARBITRAL
13 ÁRBITROS
14 SENTENÇA ARBITRAL NO
BRASIL E EXECUÇÃO DA SENTENÇA
ARBITRAL ESTRANGEIRA
15 IRRECORRIBILIDADE DA SENTENÇA
ARBITRAL
16 CONCLUSÕES
17 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
RESUMO
MARCIA FRATARI MAJADAS. Arbitragem
- Solução de Controvérsias face ao Direito Trabalhista.
Mestrado em Direito. Área de Concentração: Sistemas
de Resolução de Conflitos. UEMG. Campus Fundacional
de Ituiutaba. 39p.
Visa o presente estudo analisar a arbitragem como alternativa eficaz
e válida de solução de conflitos, com fundamento
epistemológico no organismo social, para realizar o justo e
colaborar com a justiça. A tese do estudo baseia-se na concepção
do Direito como fenômeno do conhecimento científico e
do saber humano. O Direito associa a técnica de aperfeiçoar
e possibilitar a adaptação do homem, segundo as leis
gerais da vida. Os resultados deste estudo mostram que os conflitos
não se esgotam no litígio judicial, mas em outras instituições,
pela negociação de interesses dos oponentes. O arbitramento
apresenta-se como uma das soluções aconselháveis
para a resolução de conflitos, face ao Direito do Trabalho.
Compreendeu-se, ainda, que a arbitragem é considerada como
segunda fase de resolução de litígios na história
da sociedade, bem como da organização da Justiça.
Concluiu-se que a Lei 9.307/96 instituiu, no Brasil, a natureza contratual
decorrente de seu caráter volitivo privado, tornando a arbitragem
em completo equivalente jurisdicional por escolha das partes. Uma
vez instituído o juízo arbitral, sua natureza passa
a ser tão jurisdicional como a dos órgãos integrantes
do Poder Judiciário. A arbitragem constitui instrumento democrático
no exercício da liberdade contratual, em que se convencionam
regras ditadas pelas partes para a solução de suas controvérsias.
Unitermos: Arbitragem, Solução
de Conflitos, Direito do Trabalho.
ABSTRACT
MARCIA FRATARI MAJADAS. Arbitration
- Solution of Controversies face to the Labor Law. Master's degree
in Right. Concentration Area: Conflict Resolution Systems. UEMG. Foundational
Campuof Ituiutaba. 39p.
The present study seeks to analyze the arbitration as an effective
and valid alternative of conflict solution, with epistemological base
in the social organism, to accomplish the fair and collaborate with
justice. The thesis of the study is sustained in the conception of
Right as a phenomenon of the scientific knowledge and human learning.
Right associates the technique of improving and making possible man's
adaptation, according to the general laws of life. The results of
this study show that conflicts aren't exhausted in judicial litigation,
but in other institutions, by negotiating opponents' interests. The
arbitration is one of the advisable solutions to solve conflicts,
face to the Labor Right. It was understood, still, that the arbitration
is considered as a second phase of litigation resolution in the history
of the society, as well as of Justice organization. It was concluded
that the Law 9.307/96 instituted, in Brazil, the contractual nature
due to its private volition character, turning the arbitration into
a complete jurisditional equivalent, by the choice of the opponents.
Once the arbitraction judgement is instituted, its nature becomes
so jurisditional as the one of the integral organs of the Judiciary
Power. The arbitration constitutes a democratic instrument in the
exercise of the contractual freedom, in which dictated rules are stipulated
by the opponents for the solution of their controversies.
Uniterms: Arbitration, Conflict
Solution, Labor Right.
ARBITRAGEM - SOLUÇÃO
DE CONTROVÉRSIAS FACE AO DIREITO TRABALHISTA
Marcia Fratari Majadas
1 INTRODUÇÃO
O objetivo do Direito é
estabelecer o equilíbrio entre o indivíduo e o organismo
social, com o escopo de realizar o justo e colaborar com a justiça.
Na sociedade contemporânea, o direito situa-se no centro crítico
entre o processo social de conflito e o Direito, que envolve processos
de interação, denominados processos de competição
ou conflito.
O processo de competição é de caráter
impessoal, constante na vida social, e não se identificam os
"adversários". Diferentemente do conflito, observável
em todas as manifestações da vida social e presente
nas mais variadas formas de sociedade.
A base do processo é a visão positiva do conflito. A
ciência ensina que o conflito é necessário para
o aperfeiçoamento humano, seja ele pessoal, tecnológico
ou outro qualquer. Muitos conflitos são gerados por questões
sociais ou problemas econômicos, decorrentes da desigual distribuição
de riquezas.
Do ponto de vista trabalhista, os conflitos são denominados
controvérsias ou dissídios. O conflito tem sentido amplo
e geral, correspondente à divergência de interesses,
tal como ocorreria na greve ou no lock-out. A controvérsia
diz respeito a um conflito em fase de solução, como
no caso de greve ou lock-out, quando submetido à mediação
ou à arbitragem. O dissídio é o conflito posto
à apreciação do Poder Judiciário. Pode
ser individual ou coletivo, como ocorre em reclamação
trabalhista do empregado diante da empresa ou no julgamento da greve
pela justiça do trabalho.
Os conflitos do trabalho são individuais ou coletivos. Individuais,
os confrontos existentes entre uma ou mais pessoas de um lado e uma
ou mais pessoas do outro. Pleiteiam-se direitos relativos ao próprio
indivíduo e discutem-se interesses concretos, derivados de
normas já existentes. Os beneficiários dos dissídios
individuais são pessoas determinadas, individualizadas.
Os conflitos coletivos de trabalho não tratam de interesses
concretos, mas abstratos e pertinentes a toda a categoria. São
registrados entre pessoas indeterminadas, representadas por um sindicato
ou categoria profissional e econômica. São divididos
em econômicos ou de interesses jurídicos ou de direito.
Assim, classificam-se os meios de solução dos conflitos
coletivos em autodefesa, autocomposição e heterocomposição.
É evidente que todo desfecho de conflitos se alicerça
em normas legais de conduta social. Fora do universo normativo, não
há como encontrar soluções adequadas. A própria
decisão de encontrar fim para o conflito envolve em si comando
ou norma de comportamento social, em que as partes convencionam, tácita
ou expressamente, buscar acomodação por intermédio
de normas preexistentes.
Fixadas as premissas, há de realçar-se a arbitragem
como técnica de solução de conflitos individuais
ou coletivos de trabalho. No primeiro caso, a arbitragem emerge quando
a fixação da solução de certo conflito
entre as partes é entregue a terceiro, denominado árbitro,
em geral escolhido por elas próprias.
O resultado do deslinde do conflito, pela via da arbitragem, materializa-se
em laudo arbitral - ato pelo qual o árbitro decide o litígio
trazido a exame. Arbitragem é, destarte, tipo procedimental
de solução de confrontos mediante decisão corporizada
em laudo arbitral. Efetiva-se por um terceiro, estranho à relação
entre os sujeitos em controvérsia e, em geral, por eles escolhido.
A arbitragem envolve jurisdição contenciosa. Há
partes, lide, contraditório e coisa julgada. Possui base contratual
de ajuste de vontades, tem fundamento em regra cláusula compromissória
e, em uma segunda fase, funda-se na tutela jurisdicional, em que o
árbitro dirá o direito aplicável à espécie.
O instituto da arbitragem, para ser utilizado, há que ser formalizado
entre as partes e elaborado contrato na forma prevista em lei.
Embora a Lei nº 9.307/96 abranja somente arbitragem de questões
relativas a direitos patrimoniais disponíveis, nada impede
o uso em larga escala no universo das relações do trabalho.
A Carta Magna confere à pessoa humana dignidade no plano social,
em que se insere o trabalho, e sua absoluta preponderância no
quadro de valores, princípios e regras imantados pela mesma
Constituição.
Além disso, a Lei 9.307/96 reacendeu os debates em torno da
utilização dessa modalidade de solução
de conflitos no âmbito do Direito do Trabalho, como alternativa
mais célere, segura e prática de soluções
de litígios que hoje desaguam, inevitavelmente, na Justiça
do Trabalho.
O envolvimento da classe dirigente sindical dos trabalhadores e patronal
será decisivo para o sucesso da arbitragem trabalhista. Deles
dependerá a inclusão das cláusulas compromissórias
em acordos e convenções coletivas do trabalho, como
via de solução preferencial de conflitos individuais
e coletivos.
A Lei 9.307/96 instituiu, no Brasil, um mecanismo de natureza jurisdicional
contratual, fluente de seu caráter volitivo privado. Tornou
a arbitragem completo equivalente jurisdicional de solução
de litígios e conflitos, por escolha das partes. A arbitragem
prefigura instrumento democrático no exercício da liberdade
contratual, em que se convencionam regras fixadas pelas partes para
deslindamento de controvérsias.
A arbitragem chegou ao direito brasileiro em boa hora. A renovação
da prestação de justiça vem ocorrendo nesse liminar
de novo século, em decorrência de intenso trabalho doutrinário
para ampliar, ao máximo, a garantia de acesso à Justiça.
Essa garantia, porém, não deve ser entendida meramente
como responsabilidade de acesso ao judiciário, mas como garantia
de acesso à ordem jurídica justa. Só pode ser
alcançada se forem plenamente satisfeitas as três ondas
renovatórias do Direito Processual, estudadas por CAPPELLETTI
(1988): garantia de assistência judiciária gratuita;
tutela dos interesses metaindividuais, por meio de institutos como
a ação popular; ação civil pública
e ação coletiva para tutela dos consumidores e acesso
à Justiça, pelo qual se buscam meios mais adequados
de tutela dos consumidores do serviço de prestação
de Justiça. Tal satisfação será alcançada
com a conjugação de vários meios, dentre os quais
se destacam a de formalização das controvérsias
e a valorização dos meios paraestatais de solução
de conflitos, que se operam à margem do Estado pela atividade
da própria sociedade civil, a arbitragem, que não contraria
a regra essencial aos Estados Democráticos de Direito.
2 O CONFLITO COMO PROCESSO SOCIAL
O Direito, na sociedade contemporânea,
situa-se no centro crítico entre o processo social de conflitos
e o Direito, que abarca processos de interação tendentes
a aglutinar ou acentuar a associação, a afastar ou reduzir
a interação grupal. Os processos dissociativos ou de
afastamento denominam-se processos de competição ou
conflito.
O processo de competição é de carácter
impessoal, constante na vida social, e não se identificam os
"adversários". Diferentemente do conflito, observável
em todas as manifestações da vida social e presente
nas mais variadas formas de sociedade. Caracteriza-se este pela identificação
dos "adversários". É pessoal, intermitente,
sempre consciente e inclui a comunicação direta entre
os oponentes. Verifica-se entre indivíduos, grupos, organizações,
ou sociedades - entre indivíduos com grupos ou organizações,
grupos com a sociedade global. Sempre que houver entrechoques de interesses
de quaisquer espécies entre atores e agentes, na vida social,
identifica-se a existência de conflito, seja moral, religioso
ou de outras formas normativas da vida social.
As soluções de conflito não se esgotam apenas
no litígio judicial mas, também, entre outras instituições
que as permitem pela acomodação dos interesses dos oponentes.
No âmbito do Direito Trabalhista, os conflitos intitulam-se
dissídios ou controvérsias e são utilizados na
prática com o mesmo significado. O conflito tem sentido amplo
e geral, correspondente à divergência de interesses.
A controvérsia refere-se a um conflito em fase de solução,
mediante convenção das partes. Dissídio é
conflito submetido à apreciação do Poder Judiciário.
Será individual ou coletivo, como na reclamação
trabalhista do empregado em face da empresa ou no julgamento da greve
pela Justiça do Trabalho.
3 CONFLITO COLETIVO DE TRABALHO
Na área do Direito do Trabalho,
conflito é impasse. Surge na relação empregado-
empregador. Brota de interesses divergentes de cada uma das partes
porque o empregado, portador da força de trabalho, possui necessidades
e interesses diferentes daqueles do empregador, detentor do capital.
Segundo lição de RUSSOMANO (1997:226): "conflito
de trabalho é o litígio entre trabalhadores e empresários
ou entidade representativas de suas categorias sobre determinada pretensão
jurídica de natureza trabalhista, com fundamento em norma jurídica
vigente ou tendo por finalidade a estipulação de novas
condições de trabalho".
Quando o progresso sócio-econômico e tecnológico
altera as condições de trabalho e desequilibra a distribuição
de ônus e vantagens entre capital e trabalho, surgem os conflitos
coletivos de trabalho. O conflito trabalhista, em sua essência,
possui reivindicação resultante da ausência de
normas ou para alterar uma já existente, porém inadequada
às necessidades.
Conflitos individuais são os existentes entre uma ou mais pessoas
de um lado e uma ou mais pessoas do outro, postulando direitos relativos
ao próprio indivíduo. Nos conflitos individuais, são
discutidos interesses concretos, decorrentes de normas já existentes.
Os beneficiários dos dissídios individuais são
pessoas determinadas, individualizadas.
Conflitos coletivos de trabalho são aqueles em que o dano envolve
uma massa de trabalhadores, determinada ou não.
A pretensão em litígios cinge-se a grupo profissional
ou econômico como um todo. Tais conflitos são registrados
entre pessoas indeterminadas, representadas por sindicato da categoria
profissional de um lado e do outro pelo sindicato da categoria econômica.
Os conflitos coletivos podem ser divididos em econômicos ou
de interesse e jurídicos ou de direito.
Conflitos econômicos são aqueles em que os trabalhadores
reivindicam novas condições de trabalho ou melhores
salários. Têm como objetivo criar ou modificar condições
de trabalho.
Conflitos jurídicos assemelham-se aos conflitos individuais
e visam à interpretação ou aplicação
de determinada norma jurídica ao caso em exame. Seu objeto
constitui apenas a declaração da existência ou
inexistência da relação jurídica controvertida,
como ocorre na decisão em dissídio coletivo em que se
declara legalidade ou ilegalidade da greve. Surgem quando as partes
discordam sobre o emprego de uma determinada cláusula já
instituída anteriormente, sendo necessário recorrer
ao Poder Judiciário (Justiça do Trabalho) para interpretação
e aplicação da norma, no caso concreto.
Os conflitos classificam-se ainda:
quanto ao objeto: de direito ou econômicos;
quanto aos efeitos da sentença, têm os seguintes aspectos:
a) declaratórios - abrangem existência ou inexistência
da relação jurídica; b) constitutivos - criam,
extinguem ou modificam certo direito; c) condenatório - envelopam
obrigação de dar, de fazer ou de não fazer.
Em relação à forma, os conflitos são:
a) de ação direta: greve, piquete; b) boicote; c) conflitos
pacíficos.
4 FORMAS DE SOLUÇÃO DOS CONFLITOS TRABALHISTAS
Os conflitos trabalhistas originam-se
dos embates sociais, próprios da vida em comunidade. Pretender
sua superação não é possível porque
a vida dos membros em sociedade se desenvolve segundo movimento de
constantes transformações.
As sociedades coexistem com os conflitos, e uma vez existentes, precisam
ser resolvidos. Dotar a sociedade de técnicas aprimoradas para
resolver os conflitos é tarefa fundamental, estimulante e garantidora
da harmonia e paz social. Nessa linha, há três grandes
grupos de formas de solução de tais conflitos: autotutela,
autocomposição e heterocomposição.
4.1 Autotutela
A autotutela possibilita o exercício
de coerção por particular, em defesa de seus interesses.
Ocorre quando o próprio sujeito busca afirmar, unilateralmente,
seu interesse, impondo-o à parte contestante e à própria
comunidade que o cerca.
Atualmente, o exercício da autotutela encurtou-se em conseqüência
do fortalecimento do Estado, autor das principais modalidades de coerção.
Segundo Cintra, Antônio Carlos de Araújo, Grinover, Ada
Pellegrini, Dinamarco, Cândido R. (1996:26), a autotutela é
típica de crime, seja quando praticada pelo particular ("exercício
arbitrário das próprias razões", art. 345,
CP), seja pelo próprio Estado ("exercício arbitrário
ou abuso do poder", art. 350 do CP).
Essa restrição à sistemática autotutelar
de gerenciamento de conflitos constitui exceção no Direito
Contemporâneo, com algumas poucas situações hipotéticas
de exercício direto valido da coerção por particulares.
No Direito Brasileiro, é o que se passa a exemplo do que ocorre
com a legítima defesa (artigo 160, I, Código Civil),
o despique imediato no esbulho prossessório (artigo 502 do
Código Civil) e, na apreensão pessoal do bem, no penhor
legal (artigo 779, Código Civil).
No Direito do Trabalho, a greve constitui exemplo da utilização
da autotutela na solução de conflitos coletivos trabalhistas.
No entanto, a greve não atinge seu ciclo autotutelar. Funciona
como mecanismo de pressão, visando o alcance de resultados
na dinâmica negocial coletiva em andamento ou a iniciar-se.
4.2 Autocomposição
A autocomposição
desenha a forma de solução dos conflitos trabalhistas
realizada pelas próprias partes, sem emprego de violência,
mediante ajuste de vontades. Compreende a autocomposição
unilateral e bilateral. A unilateral caracteriza-se pela renúncia
de uma das partes à sua pretensão. A bilateral ocorre
quando cada uma das partes faz concessões recíprocas,
ao que se denomina de transação.
São modalidades de autocomposição: a) renúncia;
b) aceitação (resignação, submissão);
c) transação.
a- Renúncia: o titular de um direito dele se despoja, por ato
unilateral, em favor de alguém.
b- Aceitação: uma das partes reconhece o direito da
outra e passa a comportar-se em consonância com esse reconhecimento.
c- Transação: as partes que se consideram titulares
do direito solucionam o conflito mediante a implementação
de concessões recíprocas.
Tanto a renúncia, como a aceitação e transação
sucedem no âmbito exclusivo da sociedade civil e classificam-se
como figuras extraprocessuais ou, no interior de um processo judicial,
enquadram-se como figuras endoprocessuais.
No âmbito do Direito Coletivo, o Direito do Trabalho apresenta
importante modalidade de autocomposição: a negociação
coletiva. Embora tenda a ser confundida com a transação
(fala-se em transação coletiva), não se esgota
na simples projeção da figura do Direito Civil.
4.2.1 Meios Autocompositivos
Elencam-se como meios autocompositivos
no Direito do Trabalho: a negociação coletiva, a conciliação
extrajudicial, a mediação e a renúncia.
4.2.1.1 Negociação
Coletiva
A negociação coletiva, prevista no artigo 114, §
1º da Constituição Federal de 1988, constitui-se
procedimento em que as partes discutem seus interesses com a finalidade
de solucionar conflito.
No Brasil, a negociação direta é realizada entre
as partes. Determinam elas as regras que serão utilizadas,
visto que não são disciplinadas no ordenamento jurídico
brasileiro.
Nascimento (1996:507-9) enumera funções da negociação
direta: a) normativa: tida como a mais importante na criação
de normas destinadas a reger as relações de trabalho
no âmbito da sua esfera de aplicação; b) de caráter
obrigacional: cria direitos e obrigações entre as próprias
organizações pactuantes; c) compositiva: visa a solução
dos conflitos entre as partes de forma mais célere.
4.2.1.2 Conciliação
A conciliação constitui negócio jurídico
por meio do qual se extingue um conflito entre as partes. Tem natureza
contratual e pode ser judicial ou extrajudicial.
O conciliador é um terceiro que apenas aproxima as partes,
coordena as tratativas, ouve e ajuda as partes, mas não faz
propostas. As próprias partes chegam à conciliação.
No Brasil, a conciliação na CLT, em seu artigo 764,
esclarece que os dissídios individuais ou coletivos submetidos
à apreciação da Justiça do Trabalho serão
sempre sujeitos à conciliação. Juízes
e tribunais empregarão seus bons ofícios e persuasão
no sentido de alvo conciliatório dos conflitos (artigo 764,
§ 1º da CLT). Inexistindo acordo, o juízo conciliatório
transforma-se em arbitral (§ 2º do artigo 764 da CLT). Mesmo
após encerrado o juízo conciliador, as partes celebrarão
o acordo para finalizar o processo (§ 3º do artigo 764 da
CLT). A conciliação é obrigatória, antes
da contestação (artigo 846 da CLT) e após as
razões finais (artigo 850 da CLT). Cabe ao Juiz classista aconselhar
as partes à conciliação (artigo 667, b, da CLT).
4.2.1.3 Mediação
A mediação ocorre quando um terceiro, chamado pelas
partes, vem solucionar o conflito. O mediador pode ser qualquer pessoa.
Ouve as partes e faz propostas. Aconselha, mas não toma qualquer
medida ou decisão; apenas serve de intermediário entre
as partes. A função mediadora nas negociações
será exercida pelos Delegados Regionais do Trabalho, que poderão
delegá-la a servidor do Ministério do Trabalho, mesmo
no curso das negociações. As partes que requisitarem
a mediação o farão por escrito, em duas vias,
indicando a pauta a ser discutida.
O Decreto nº 1.572, de 28.7.1995, estabeleceu regras sobre a
mediação na negociação coletiva de natureza
trabalhista. O mediador designado terá prazo máximo
de 30 dias para a conclusão do processo de negociação,
salvo acordo expresso com as partes interessadas.
A Portaria do Ministério do Trabalho nº 817, de 30.8.1995,
especificou critérios para a participação do
mediador nos conflitos de negociação coletiva de natureza
trabalhista. A Portaria nº 818 normatizou o credenciamento de
mediador perante as Delegacias Regionais do Trabalho.
4.2.1.4 Renúncia
A renúncia configura meio
de solução de conflitos coletivos, à medida que
efetiva a pacificação do litígio. É ato
unilateral e implica em alguém abrir mão de um direito,
dotado de certeza jurídica que lhe pertença.
4.3 Heterocomposição
A heterocomposição
acontece quando o conflito se soluciona por meio da intervenção
de agente exterior à relação conflituosa original.
As partes submetem a terceiro seu conflito, em busca de solução,
a ser por ele resolvido.
Na heterocomposição, não há exercício
de coerção pelos sujeitos participantes. Distingue-se
das formas anteriores pelo fato de a decisão ser suprapartes,
enquanto na autodefesa e na autocomposição há
resultado alcançado pelas próprias partes.
Segundo lição de NASCIMENTO (1990:9), são técnicas
heterocompositivas: a) mediação; b) arbitragem; c) jurisdição.
a- Mediação - técnica de composição
de conflitos, caracterizada pela participação de terceiro,
cuja função é ouvir as partes e formular propostas.
b- Arbitragem - forma de composição extrajudicial dos
conflitos, considerada por alguns doutrinadores como um equivalente
jurisdicional.
c- Jurisdição - técnica jurisdicional da solução
dos conflitos. É a mais moderna e apresenta, desde o início,
a vantagem da imparcialidade, entendida como a solução
que emana de uma fonte suprapartes. Significa chegar a um desfecho
justo e pacífico do conflito, desde que, realmente, se atribua
força e independência às decisões que provém
do órgão constituído para o fim específico
de decidir, o Poder Judiciário.
No Brasil, a Jurisdição Trabalhista é exercida
pela Justiça do Trabalho, com atribuições constitucionais
para decidir os conflitos individuais e coletivos entre empregados
e empregadores, mediante lei (artigo 114 da Constituição
da República), por intermédio de órgãos
integrados por juízes togados, especialistas em Direito.
O Juiz do Trabalho constitui fonte de equilíbrio no relacionamento
entre a grande massa trabalhadora e a elite empresarial. Sua arma
é a conciliação. Fixa o ressarcimento de danos,
nos casos de impossibilidade de composição. Valoriza
o homem. Nivela, na mesa de audiência, o hiposuficiente e o
econominamente forte para, em um diálogo, superar a dificuldade,
via entendimento. Analisa a lei e evita que, de sua aplicação,
resulte injustiça. Legisla, por meio das sentenças normativas.
Forma ele o elemento central da jurisdição, por meio
do qual o Estado diz o direito, em caso concreto, submetido ao Judiciário.
5 A INSTITUIÇÃO ARBITRAL COMO FONTE DE SOLUÇÃO
DE CONFITOS E O DIREITO HISTÓRICO
A arbitragem tem sido instituição
universal, como solução de controvérsias entre
particulares. Aparece, na prática, em todas as sociedades,
como fenômeno natural e meio idôneo para resolver determinados
inconvenientes dos procedimentos judiciais públicos. Historiadores
e sociólogos conceberam a arbitragem como segunda etapa de
resolução de litígio na história da sociedade,
bem como da organização estatal da justiça. A
arbitragem tem sido fenômeno permanente em certas épocas
e lugares, em razão da insuficiência da aplicação
da justiça.
A arbitragem, mecanismo natural de resolução de litígios,
manifesta-se como grau evolutivo da autocomposição,
que, inicialmente, espontânea e não prevista em lei,
permitia a livre escolha de terceiros - sacerdotes, anciãos,
líderes, místicos, reis, nobres, técnicos, alquimistas,
caciques, pajés -, predestinados à compreensão
do direito humano e divino para julgamento e decisão.
É no Direito Romano que se tem notícia da arbitragem
como processo agrupado na ordo judicionum privatorum, que constituia
o processo legis actiones e o per formulas.
No sistema chamado legis actiones, segundo FIUSA (1995:63-67), distinguem-se
três características: judicial, legal e formalista. Judicial
porque se iniciava perante o magistrado in jure e, em seguida, passava-se
para o árbitro particular apud judicem. Legal porque prevista
em regras do magistrado e Formalista por vincular-se a formas e palavras
certas, verba certa.
Na primeira etapa processual do Direito Romano Clássico, denominado
período régio, é que a solução
de conflitos consolidou o direito, com a publicação
das XII Tábuas.
Com o advento da República romana, abriu-se o sistema rígido
das legis actiones e a função de árbitro judex
foi exercida por peritos que se notabilizaram como juristas. Surgiu
a figura dos jurisconsultos (convocados) pelo povo para deliberar
sobre projetos de lei. O processo iniciava-se com o Pretor, que preparava
a ação - primeiro, mediante seu enquadramento na lei
e, depois, acrescentando à elaboração da fórmula,
instrumento redigido pelo próprio Pretor, que continha o resumo,
limites e o objeto da demanda (litiscontestatio). O nome do árbitro
era escolhido, livremente, pelos demandantes. O compromisso a ser
assinado pelos litigantes era o de seguirem os termos da fórmula
e obedecerem a decisão proferida pelo árbitro.
Junto a esse sistema processual público e oficial, coexistia
a arbitragem privada. As partes podiam acordar para resolver controvérsia
mediante decisão de terceiro, designado de comum acordo, sem
intervenção de autoridade. O compromisso, para LA PIRA
(1974:189-226), não é pacto no sentido técnico,
mas:
la estructura clásica del compromissum es la de un negocio
formal, bilateral o plurilateral, concluido mediante dos o más
estipulaciones por las cuales las partes someten una controversia
a la decisión de um árbitro por ellas escogido, obligandose
reciprocamente a respetar la sententia (Compromissun e litis contestatio
formulare).
A diferença entre processo
oficial e arbitragem privada consistia na designação
do árbitro, que podia recair em qualquer pessoa que possuísse
os requisitos de capacidade exigidos para arbitragem e os efeitos
do laudo arbitral. Não se podia, contudo, obrigar o eleito
pelas partes a assumir função que não lhes fosse
encomendada.
A pena de sanção era a multa. No que se refere ao laudo
arbitral, o compromisso dava lugar a processo arbitral que seguia,
de forma prática e idêntica, os processos ante os juízes.
As sentenças dos árbitros, eleitos mediante mecanismos
processuais oficiais, tinham efeitos muito distintos daquelas ditadas
pelos juízes. A única sanção que se seguia
ao cumprimento do laudo arbitral era a obrigação de
pagar a pena, previamente, estipulada. O compromisso, para ser válido,
devia conter imposição de pena pecuniária, à
parte que não cumprisse o ordenado pelo árbitro, a ser
paga de acordo com a sentença. Dessa forma, a estipulação
da pena configurava-se elemento essencial do compromisso. Nesse entendimento,
assinala DE CASTRO (1979:627):
Según el sistema arbitral romano, el árbitro aparece
como dueño del procedimiento, que puede llevar a su modo y
manera y no tiene que atenerse a una aplicación estricta de
las Lyes. Además, la eficácia de la sentencia arbitral
es muy otra que la de la séntencia judicial. Aquélla
carece de fuerza ejecutiva; la parte que no cumple está obligada
tan sólo al pago de la pena estipulada. En razón del
compromisso no podiá oponerse la excepción de incompetencia
ni dada ya la sentencia arbitral, la excepción de cosa jazzada
pries cabia siempre la possibilidad de que una de las partes llevara
el litigio ante el juez, en tal caso, por incumplimiento del compromisso
habria de imponerse la pena estipulada, siguiendo el litígio
por su orden ante el juez, del modo ordinario.
O arbitramento clássico
perdeu força à medida que o Estado romano se publicizava,
instaurando a ditadura. Por longos anos, perdurou o poder absoluto,
que não foi abandonado até o fim do Império.
Nesse novo Estado romano, a composição da lide passa
a ser completamente estatal. Suprime-se o iudex ou arbiter e as fases
in iure e apud iudicem enfeixam-se nas mãos do Pretor, detentor
da auctoritas concedida pelo Imperador. Assim, o julgamento, atribuição
do Imperador, era realizado pelo pretor, em caráter extraordinário.
Foi, nesse contexto, que surgiu a figura do juiz como órgão
estatal. A arbitragem, que, em Roma, se apresentava em sua modalidade
obrigatória, antecedeu à própria solução
estatal jurisdicionalizada.
Com as variações históricas, a arbitragem decaiu
de importância no direito europeu continental, permanecendo
a técnica da composição, puramente, estatal dos
conflitos. Mas, a substitui como técnica, em razoável
uso, paralela à negociação e mediação,
até chegar aos tempos contemporâneos, em que retoma força
e passa a ser, largamente, utilizada no âmbito do direito do
trabalho.
O Juízo arbitral, no direito positivo brasileiro, é
reconhecido desde o Brasil Colônia. No Império, desde
o Decreto 737, de 25.11.1850, artigo 411, que regulamentou o Código
Comercial Brasileiro e previu a arbitragem voluntária ou obrigatória
para certas causas comerciais, previstas nos artigos 294 e 348 do
Código Comercial Brasileiro e revogadas pela Lei 1.350, de
14.9.1966.
No ordenamento jurídico brasileiro, a arbitragem prevaleceu
na modalidade facultativa de juízo arbitral. No entanto, o
Decerto nº 1.037, de 5.1.1907, previa que as questões
trabalhistas seriam resolvidas por meio de arbitragem dos próprios
sindicatos.
O compromisso arbitral era regulado nos artigos 1.037 usque 1.048,
do Código Civil de 1916: estabelecia como instrumento básico
do compromisso o juízo arbitral, não fazia qualquer
agressão à cláusula compromissória. O
Código Civil Brasileiro fixou os requisitos essenciais do compromisso
arbitral, cuja inobservância poderia acarretar sua nulidade.
O Código de Processo Civil, em seus artigos 1.078 a 1.102,
seguiu a mesma linha do Código Civil Brasileiro.
Nesse mesmo sentido, a Lei nº 7.244, de 7.11.84, artigos 25 a
27 (juizado de pequenas causas), também previam a possibilidade
de solução do conflito por meio do juízo arbitral.
Ademais, o inciso XI do artigo 83 da Lei Complementar nº 75/93
permitiu que o Ministério Público do Trabalho, independentemente
de cláusula compromissória, atue como árbitro,
se assim for solicitado pelas partes nos dissídios de competência
da Justiça do Trabalho.
No Brasil, a Lei de Arbitragem (9.307 de 1996) não prevê
a hipótese de juiz de carreira atuar como árbitro, embora
a lei dos Juizados Especiais (Lei 9.099, de 1995, art. 24 § 2º)
mencione que os árbitros, nos Juizados, serão escolhidos
entre os juízes leigos. FIUZA (1995:43).
O instituto da Arbitragem, no Brasil, remonta à Constituição
Federal de 1824; hoje regulado pela Lei 9.307, de 3.9.1996.
No fenômeno da globalização da economia, a arbitragem
é uma necessidade internacional. Enseja a convivência
de diferentes tipos culturais, em diferentes territórios, com
vários tipos de ordenamento jurídico, o que implica
novas formas de relações internacionais.
Além disso, o Juízo arbitral pode existir tanto como
compromisso, como cláusula arbitral ou compromissória.
Essa mudança de mentalidade realça nova modalidade de
julgar, baseada nos critérios de funcionalidade e praticidade.
6 A ARBITRAGEM EM FACE DA LEGISLAÇÃO DO TRABALHO
A previsão constitucional,
relativa à arbitragem nos conflitos coletivos trabalhistas,
encontra fundamento no artigo 114 e §§ 1º e 2º
da Constituição Federal. Os dissídios coletivos
entre sindicatos patronais e de empregados são julgados pelos
Tribunais Regionais do Trabalho. Os dissídios coletivos visam
à criação de normas complementares sobre condições
de trabalho e à fixação de reajustes salariais,
quer por ocasião das datas bases das categorias profissionais,
quer por motivo de greve, com decisões de natureza constitutiva.
Servem também para dirimir controvérsias de interpretação
de normas trabalhistas que atinjam uma coletividade de trabalhadores.
Com adarga no preceito constitucional, a Lei nº 7.783, de 28
de janeiro de 1989, (Lei de Greve) refere-se à arbitragem no
artigo 3º, que exige como condição para a paralisação
do trabalho que "tenha sido frustrada a negociação
ou verificada a impossibilidade de recurso via arbitral". O artigo
7º remete a regulamentação das relações
obrigacionais no curso da greve, ao que for determinado por acordo,
convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça
do Trabalho.
Em nível infraconstitucional, a Medida Provisória nº
1.239, de 14 de dezembro de 1995, que trata da participação
nos lucros e resultados, faz remissão expressa ao uso da arbitragem
para matéria trabalhista.
A MP antecipou-se à nova lei de arbitragem ao isentar o laudo
arbitral de homologação judicial. Com o advento da Lei
9.307/96, o instituto da arbitragem, no Brasil, tornou-se meio alternativo
de solução de controvérsias que poderá
ser seguido pelos particulares nos conflitos com os quais se pretenda
obter uma rápida, econômica e efetiva solução.
7 A LEI N.º 9.307, DE 23.9.1996
Como forma alternativa de composição
de conflitos, a Lei 9.307/96 (Lei de Arbitragem) adotou providências
tendentes à realização de uma justiça
mais célere e de rápida eficácia na solução
de controvérsias, utilizando-se de árbitros capacitados
no julgamento de lides, a critério das partes, e livre escolha
das regras jurídicas mais convenientes; sem, contudo, excluir
o Judiciário do modelo adotado.
Sem dúvida, as duas maiores inovações foram a
eliminação da homologação judicial, que
tornara o pronunciamento arbitral em verdadeira sentença, e
o acolhimento do juízo arbitral, mediante convenção
de arbitragem, entendida a "cláusula compromissória"
e o "compromisso arbitral" (artigo 3º da Lei n.º
9.307/96).
Conforme dispõe o artigo 4º da Lei 9.307/96, a "cláusula
compromissória" tem vida autônoma em relação
ao contrato em que estiver inserida. Os contraentes obrigam-se a observar
as regras da arbitragem, como forma de solucionar as eventuais divergências
ocorridas na execução das obrigações contratuais.
Substitui-se o contrato definitivo por sentença, isto é,
o compromisso arbitral que, como no Código de Processo Civil,
artigo 639, a sentença produz os efeitos do contrato definitivo
para os fins de direito.
O "compromisso arbitral", definido no artigo 9º da
Lei 9.307/96, consiste na convenção por meio da qual
as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou
mais pessoas. O compromisso final independe do consenso das partes,
como prescreve a Lei, e pode ser judicial e extrajudicial, além
de poder ser substituído por sentença de execução
de obrigação de contratar.
O artigo 7º da Lei 9.307/96 dispõe que à parte
cabe o direito de observar o cumprimento da cláusula arbitral
e ao juiz, o de conciliar os contratantes, levando-os a negociar nos
termos do compromisso, conforme § 2º, do artigo 7º,
da Lei n.º 9.307/96. Se frustrada a tentativa de conciliação,
o juiz disporá da sentença sobre o conteúdo do
compromisso, como estabelece o §3º do artigo 7º do
mesmo diploma legal.
Só justifica a instalação do juízo arbitral
mediante o compromisso arbitral, no qual se definirão o objeto
e as regras do procedimento extrajudicial. O compromisso poderá
ser substituído por sentença judicial, se as partes
não chegarem a acordo via consensual, o que as estimula a consumarem
o compromisso pelo consenso, evitando-se a intervenção
do juiz togado.
A arbitragem somente pode ser utilizada para solucionar conflitos
que versem sobre direito patrimonial. Portanto, não pode ser
usada quando se tratar de direito indisponível.
É de extrema significância o fato de que a Lei emprega
a expressão "sentença arbitral" e não
"laudo arbitral", o que ficou claro no artigo 31 da Lei
9.307/96: "a sentença arbitral produz, entre as partes
e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida
pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória,
constitui título executivo". Equivale dizer que a Lei
equiparou as sentenças arbitrais às judiciais, independente
da homologação perante o juiz competente para conhecer
da ação.
Quanto às arbitragens internacionais, para serem reconhecidas
e executadas no Brasil, estão sujeitas à homologação
do Supremo Tribunal Federal - Código de Processo Civil, artigo
483 e 484; Lei 9.307/96, artigos 34 e 35.
A decisão do árbitro ou árbitros deve ser proferida
no prazo estipulado pelas partes. No silêncio destas, a Lei
fixa prazo a partir de seis meses do início da instituição
da arbitragem ou da substituição do árbitro.
As partes e os árbitros poderão, em comum acordo, se
houver necessidade, prorrogar o prazo. A decisão será
expressa em documento escrito, e quando forem vários os árbitros,
prevalecerá a que for tomada pela maioria. Se não houver
acordo majoritário, prevalece o voto do Presidente do Tribunal
Arbitral.
Prevê a Lei 9.307/96 que a presença do judiciário
se dará para responder à convocação da
parte que, eventualmente, sentir-se lesada. Poderá pleitear
ao órgão judiciário a decretação
da nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos em Lei:
a) se for nulo o compromisso; b) emanou de quem não podia ser
árbitro; c) não contiver os requisitos fixados em lei;
d) for proferida comprovadamente por prevaricação, concessão
ou corrupção passiva; g) não forem respeitados
os princípios do contraditório e da igualdade entre
as partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.
A nulidade da sentença arbitral poderá ser argüida,
conforme o estabelecido no Código de Processo Civil, e proposta
no prazo de até noventa dias após a notificação
da sentença arbitral ou de seu aditamento e, ainda, mediante
ação de embargos do devedor, conforme artigo 741 et
seq. do Código de Processo Civil, em caso de execução
judicial.
Sendo a arbitragem espécie de justiça privada, e o árbitro,
"Juiz de fato e de direito" - art. 18 da Lei 9.307/96 -,
embora não integrante do Poder Judiciário, exerce jurisdição
no sentido de que contribui para a pacificação social
na resolução de conflitos de interesses.
Como forma clara de demonstrar inclinação pela tese
publicista da arbitragem, a referência à afirmativa de
THEODORO JÚNIOR (2002:113-3): "Fácil é concluir
que a opção do legislador foi pela atribuição
do caráter publicista ao juízo arbitral, tornando-o
um completo equivalente jurisdicional, por escolha das partes."
O acesso à jurisdição, face a adoção
de regras legítimas, permitiu ao cidadão o direito à
justiça contida no ordenamento jurídico, em decorrência
do poder jurisdicional da arbitragem.
8 ARBITRAGEM - CONCEITO
Com a publicação,
em 23.9.1996, da Lei Federal nº 9.307, também conhecida
como LEI MARCO MACIEL, que dispõe sobre a Arbitragem, a legislação
brasileira equiparou-se à legislação mundial
como método alternativo para solução de conflitos.
A Arbitragem, na lição de CRETELLA JÚNIOR (1988:127-39),
constitui no:
Sistema especial de Julgamento, como procedimento, técnica
e princípios informativos especiais e com força executória
reconhecida pelo direito comum, mas a este subtraído, mediante
o qual, duas ou mais pessoas físicas, ou jurídicas,
de direito privado ou de direito público, em conflito de interesses,
escolhem de comum acordo, contratualmente, uma terceira pessoa, o
árbitro, a quem confiam o papel de resolver-lhes a pendência,
anuindo os litigantes em aceitar a decisão proferida.
CRETELLA JÚNIOR reconhece
que duas ou mais pessoas de direito público ou privado são
capazes de contratar, via terceira pessoa, árbitros para solução
de suas controvérsias e interesses, a fim de resolverem pendências
patrimoniais, anuindo os litigantes em aceitar decisão proferida
sem recorrer ao Poder Judiciário.
Esclarece o eminente Autor que a Lei da Arbitragem favorece a resolução
de conflitos e possui força excecutória reconhecida
pelo direito comum. Acrescenta ele (1988:128-30), em seu artigo, diversas
considerações a respeito da arbitragem:
"ARISTÓTELES, em Retórica" (L. 13. 1374. b.
420), ressalta que o árbitro visa à eqüidade, enquanto
o Juiz visa à lei; motivo pelo qual se criou o árbitro:
para que se pudesse invocar eqüidade.
"CÍCERO", no discurso em defesa de ROSCIO (...):
"uma coisa é o julgamento, outra a arbitragem. Comparece-se
ao julgamento para ganhar ou perder todo o processo. Tornam-se árbitros
com a intenção de não perder tudo e de não
obter tudo".
O artigo 1º da Lei 9.307/96 dispõe: "a arbitragem
é o instituto de jurisdição privada facultado
às pessoas capazes para dirimir litígios relativos a
direitos patrimoniais disponíveis". Todo o que for capaz
de contrair direitos e obrigações, na forma do artigo
9º do Código Civil Brasileiro, poderá valer-se
da arbitragem para solucionar controvérsia relativa a direito
patrimonial disponível, garantindo para a causa: sigilo, celeridade,
menor onerosidade, maior especialização do árbitro
em relação à matéria posta a julgamento
e escolha do direito utilizado.
Nesse mesmo entendimento, preleciona CARMONA (1998:27):
A arbitragem é uma técnica para a solução
de controvérsias através da intervenção
de uma ou mais pessoas que recebeu seus poderes de uma convenção
privada, decidindo com base nesta convenção sem intervenção
do Estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia
de sentença judicial".
Carmona, demonstra que "este meio alternativo de solução
de controvérsias relativo a direitos patrimoniais disponíveis
estava praticamente esquecido e não era utilizado pela população
por conta de dois entraves básicos: o primeiro referente à
cláusula compromissória (promessa de resolver através
de árbitros uma controvérsia futura e eventual), que
entre nós não produzia praticamente efeito algum, segundo
dizia respeito à necessidade (fixada até então
no art. 1.097 do Código de Processo Civil) de homologar o laudo
arbitral para que a decisão produzisse os mesmos efeitos de
sentença estatal.
Em resumo, a arbitragem é
instrumento jurídico de solução de controvérsias
presentes ou futuras, baseada na vontade das partes envolvidas, as
quais elegem, por meio de mecanismos por elas determinados, árbitros
para dirimirem conflitos.
9 NATUREZA JURÍDICA
Os doutrinadores polemizam quanto
à natureza jurídica do instituto. Duas correntes antagônicas:
a que lhe atribui caráter privatístico ou contratual
e a de que se origina como instituto publicístico ou processual,
equiparável à jurisdição estatal.
A Lei 9.307/96 conferiu ao decisório arbitral o nomen iuris
de sentença e a força de coisa julgada, bem como do
título executivo judicial, sem qualquer interferência
da justiça oficial (artigo 31). Além do mais, o artigo
17 declara que o árbitro, no exercício de suas funções,
se equipara ao funcionário público para efeito da legislação
penal e fins processuais. É ele "juiz de fato e direito".
Sua sentença "não fica sujeita a recurso ou à
homologação pelo Poder Judiciário" (artigo
18).
Conclui-se que o legislador optou pela atribuição do
caráter publicístico ao juízo arbitral. Deu-lhe
perfil completo e equivalente jurisdicional por escolha das partes.
Se a justificação de seu cabimento radica-se em uma
relação negocial privada - a convenção
arbitral -, o certo é que, uma vez instituído o juízo
arbitral, sua natureza passa a ser tão jurisdicional como a
dos órgãos integrantes do Poder Judiciário (1999:
58-69).
A Lei 9.307/97 instituiu, no Brasil, a natureza jurisdicional contratual
decorrente de seu caráter volitivo privado. No entanto, deve
ser considerada como meio extintivo de obrigações, uma
vez que não objetiva criar, modificar ou extinguir direitos.
10 COMPROMISSO ARBITRAL
Compromisso Arbitral consiste
em acordo que as partes contratantes fazem para dirimir, por meio
de árbitro ou árbitros, problema ou dúvida surgida
de sua contratação, pendente ou não de decisão
judicial.
O Compromisso Arbitral rege-se pelo Código Civil, sob o título
de compromisso, e pelo Código de Processo Civil, sob a denominação
de juízo arbitral, como meio de resolver conflitos de interesse
de forma arbitral. O compromisso resulta de contrato escrito, sobrevindo
de outro existente, para estancar conflitos de interesses entre as
partes.
Conforme opinião de estudiosos no assunto, na legislação
brasileira, antes de 1996, o compromisso ou o juízo arbitral
não beneficiava a utilização do instituto de
arbitragem, devido à necessidade de homologação
do laudo arbitral, que tornava passível de alteração
judiciária o trabalho do árbitro; o que descaracterizava
o efeito de agilidade para a solução do confronto, tendo
em vista que a sentença devia aguardar os trâmites judiciais
(artigos 1.037 a 1.048 do Código Civil Brasileiro).
Para que o instituto da arbitragem possa entrar em atividade e funcionar
é condição básica que as partes, quando
da elaboração do contrato, formalizem o compromisso
de acordo com os princípios legais. A solução
do litígio inicia-se com o compromisso arbitral, por meio do
qual as partes submetem a questão em controvérsia a
um ou mais árbitros, pessoas de conhecimento e de confiança
das partes interessadas.
Há diferença entre compromisso e juízo arbitral:
enquanto o primeiro é matéria de direito civil - ato
jurídico bilateral -, o juízo arbitral traduz o meio
procedimental da arbitragem, matéria de direito processual
civil.
Para valer-se da arbitragem e das formas pelas quais se determinam
que o ato seja realizado, o artigo 1º da Lei 9.307/96 preceitua:
que só as questões que versem sobre direitos patrimoniais
disponíveis poderão ser objeto de arbitragem, sendo
as partes maiores e capazes, e não se permitindo o juízo
arbitral sobre questões de estado e capacidade de pessoas nem
tampouco sobre coisa fora do comércio.
Porém, é-lhes facultado
pactuar sobre o critério da arbitragem (artigo 2º e seu
§1º), conforme as regras do direito - princípios
gerais do direito, usos e costumes e regras internacionais do direito
-, § 2º do artigo 2º da Lei 9.307/96.
No compromisso arbitral, devem constar, obrigatoriamente, nome, profissão,
estado civil, domicílio do árbitro ou árbitros.
Se for o caso, a identificação da entidade à
qual as partes incubiram a indicação dos árbitros,
bem como a matéria, objeto da arbitragem, e o lugar em que
será proferida a sentença arbitral - artigo 10 da Lei
9.307/96.
Atualmente, são essenciais e imprescindíveis apenas
os requisitos previstos no artigo 12 da Lei 9.307/96, pois, sem que
se saiba quem são os árbitros e qual o conflito que
as partes querem decidir, não há que se falar em compromisso.
Deve-se ter em vista o disposto no artigo 11, que possibilita constar
no compromisso arbitral que o árbitro julgue por eqüidade,
se assim entenderem as partes; além do prazo para entrega da
sentença, das regras corporativas aplicáveis à
arbitragem, conforme as partes julgarem conveniente, e a declaração
de responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas
com a arbitragem e fixação de honorários.
Com o advento da Lei 9.307/96, a decisão arbitral faz lei entre
as partes e, se não for cumprida, será acatada com título
executivo, podendo ser executada.
O artigo 12 menciona as causas de extinção do compromisso
arbitral: a) se houver escusa por qualquer dos árbitros, antes
de aceitar sua nomeação e tendo as partes declarado
não haver substitutos; b) se falecer ou ficar qualquer dos
árbitros impossibilitado de dar seu voto, havendo declaração
expressa das partes de não aceitar substituto; c) se expirado
o prazo conforme dispõe o art. 2º, II, da Lei 9.307/96;
d) se esgotar o prazo de dez dias concedido ao árbitro ou ao
presidente do tribunal arbitral, por interpelação feita
para proferir a sentença arbitral, o que deverá ser
observado com rigor, sob pena da invalidez da sentença.
O compromisso arbitral é contrato e, como tal, pode estabelecer
cláusula penal, multa, sobre o valor da contratação,
conforme definido pelas partes, em caso de descumprimento da sentença,
mas respeitando-se o limite previsto no artigo 920 do Código
Civil Brasileiro.
11 CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA
No campo da arbitragem voluntária,
os sujeitos podem convir, mediante "cláusula compromissória",
tratar de solução contratual como condição
convencional de pronunciamento dos árbitros chamados a atuar
por vontade das partes.
A cláusula compromissória importa decisão de
submeter à resolução dos árbitros e das
partes componentes as diferenças que possam existir entre os
sujeitos e as que possam surgir no futuro. Sendo a cláusula
compromissória apenas a previsão de compromisso futuro,
como meio de solucionar eventuais litígios durante a execução
de negócio jurídico, representa apenas a promessa de
pactuar eventualmente o compromisso. Pode não chegar à
meta do juízo arbitral, se não houver acordo entre os
litigantes para tanto. A Lei 9.307/96 permite à parte interessada
valer-se do judiciário para citar a outra parte, a fim de formalizar
o compromisso - artigo 7º, § 1º ao § 7º da
Lei 9.307/96.
Decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal - STF - em
12.12.2001, os artigos 6º e 7º da Lei da Arbitragem, que
dispõem sobre o laudo arbitral, foram considerados constitucionais,
pois o laudo arbitral não precisa ser homologado por autoridade
judicial.
A autonomia da cláusula compromissória, em relação
ao contrato, é contida no artigo 8º da Lei 9.307/96: "A
cláusula compromissória é autônoma em relação
ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste
não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula
compromissória." Parágrafo único: "Caberá
ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação
das partes, as questões acerca da existência, validade
e eficácia da convenção da arbitragem e do contrato
que contenha a cláusula compromissória".
A cláusula compromissória permite às partes,
em acordo prévio, estabelecer a forma de instituir a arbitragem.
Podem elas reportar-se às regras de órgão arbitral
institucional ou entidade especializada internacional, quando se obrigam
a se sujeitar às normas estabelecidas.
Podem, ainda, convencionar, na própria cláusula ou em
outro documento, a forma para a instituição da arbitragem
(artigo 5º da Lei 9.307/96). Se não houver acordo prévio
sobre como instituir a arbitragem, por via postal ou outro meio de
comunicação, deverá a parte interessada valer-se
da cláusula compromissória para dar início à
arbitragem, intimando a outra parte para firmar o compromisso arbitral.
Não comparecendo ou comparecendo e se recusar a firmar o compromisso
arbitral, restará à outra parte, em razão de
resistência quanto à formalização da arbitragem,
propor, em juízo, ação à celebração
do compromisso arbitral.
Nessas circunstâncias, duas correntes doutrinárias formaram-se:
a primeira entende que, havendo cláusula compromissória,
resistindo uma das partes à instituição da arbitragem,
a via jurisdicional impõe-se porque permite adotar regras que
serão instauradas mediante o órgão arbitral institucional
ou entidade especializada.
Quanto à segunda vertente doutrinária, a cláusula
compromissória denominada vazia é aquela em que há
obrigação de instituir-se compromisso arbitral, sem
no entanto existir acordo prévio sobre a forma de instituir-se
a arbitragem e, portanto, faz-se mister a intervenção
judicial.
Se o autor não comparecer à audiência e não
se justificar, o processo será extinto sem julgamento de mérito
(artigos 6º e 7º). Por outro lado, prolatada a sentença
com procedência do pedido do autor, o valor será o mesmo
do compromisso arbitral.
A Lei 9.307/96 distingue cláusula compromissória ou
cláusula arbitral de compromisso ou compromisso arbitral. A
cláusula compromissória é definida pelo artigo
4º como "a convenção através da qual
as partes em um contrato comprometem-se a submeter-se à arbitragem
os litígios que venham a surgir mediante um contrato."
O compromisso arbitral é a convenção por intermédio
da qual as partes submetem litígio à arbitragem de uma
ou mais pessoas - art. 9º da Lei 9.307/96.
Prevê a lei a possibilidade de compromisso, judicial ou extrajudicial,
assim como sua substituição serem feitos por sentença
de execução de obrigação de contratar
- artigos 9º e 7º §7º.
Mesmo após o litígio, as partes podem estabelecer o
compromisso arbitral sem que, no contrato gerador do conflito, contenha
a cláusula compromissória e, mesmo que haja, não
é suficiente para instalar o juízo arbitral. Sempre
haverá necessidade do compromisso, no qual se definirão
as regras e o objeto do procedimento extrajudicial. A novidade da
Lei 9.307/96 é que o compromisso pode ser substituído
por sentença judicial, se não houver consenso entre
as partes.
Assim, AZEVEDO (1999:203) define a cláusula compromissória
como: "o acordo que as partes incluem no contrato ou em documento,
nacional ou internacionalmente firmado, obrigando-se a submeter-se
ao juízo arbitral os conflitos de interesses, que possam advir
dessa contratação". (grifos meus)
Portanto, a cláusula compromissória por ser contratação
autônoma subsistirá válida e eficaz, de tal sorte
que as questões de existência, validade e eficácia
do contrato, contidas na cláusula compromissória, serão
dirimidas na forma do artigo 8º da Lei 9.307/96 pelo árbitro,
mediante ofício ou provocação das partes.
12 PROCEDIMENTO ARBITRAL
O procedimento arbitral foi regulamentado
com adarga nos artigos 19 usque 22, inclusive, da Lei 9.306/97. Possibilita
a Lei da Arbitragem ampla liberdade aos interessados, mas estabelece
os procedimentos a serem perseguidos, dispostos em sua convenção
arbitral.
A convenção arbitral é instrumento democrático
no exercício da liberdade contratual, em que se convencionam
regras ditadas pelas partes para solução de suas controvérsias.
No procedimento arbitral, o árbitro ou tribunal poderá
solicitar esclarecimentos, tomar depoimentos, ouvir testemunhas, determinar
perícias ou quaisquer outros meios de provas permitidas no
regramento procedimental. Se não estiverem convencionados,
poder-se-á tentar a conciliação das partes no
início do procedimento.
Caso haja necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros
poderão requerê-las ao órgão do Poder Judiciário
competente, conforme o previsto no § 4º do artigo 22 da
Lei 9.307/96. A legitimação para a proposição
de respectivas medidas são das partes, mas também dos
árbitros.
Nesses requerimentos postulados pelas partes e pelos árbitros
ao Poder Judiciário, a matéria de mérito não
pode ser questionada, pois é de exclusiva competência
do juízo de arbitragem.
Na elaboração da convenção arbitral, os
advogados nas questões arbitrais constituem presença
de real importância, além de se tornarem orientadores
dos interessados em conflitos de caratér jurídico.
Os mesmos princípios do procedimento judicial devem ser observados
no procedimento arbitral, conforme registra o § 2º do artigo
21 da Lei 9.307/96; entre eles, o do contraditório, o da igualdade
das partes e o do livre convencimento do árbitro.
13 ÁRBITROS
Árbitro é o "juiz
de fato e de direito" que decide por sentença arbitral
sobre conflito de interesses entre as partes contratantes, que nele
confiam, de acordo com as normas estabelecias na Lei da Arbitragem
e o pactuado no contrato entre os interessados.
Conforme dispõe o artigo 13 da Lei 9.307/96, qualquer pessoa
capaz pode ser árbitro. Havendo pluralidade de árbitros,
devem eles ser nomeados em número ímpar, bem como seus
suplentes. Todavia, se a nomeação for em número
par, os árbitros estão autorizados, conforme o disposto
no § 2º do artigo 13, a nomear mais um. Não havendo
concordância, as partes poderão requerer ao Poder Judiciário
a nomeação e, no que couber, aplicar o procedimento
constante do artigo 7º.
Quando forem vários os árbitros, deverão eleger
o presidente do tribunal arbitral. Se não houver consenso entre
eles, o presidente, segundo o disposto no § 4º do artigo
13 da Lei 9.307/96, será o mais idoso.
No exercício da função ou quando atuam em razão
dela, os árbitros equiparam-se aos funcionários públicos,
relativamente aos efeitos da legislação penal (artigo
17 da Lei 9.307/96). A independência, imparcialidade, competência,
diligência e discrição são requisitos previstos
no § 6º do artigo 13. Segundo o disposto nos artigos 14
e 15, as pessoas impedidas e suspeitas não podem exercer a
função arbitral (artigos 134 e 135 do Código
de Processo Civil). Os árbitros, em princípio, têm
os mesmos deveres e responsabilidades dos juízes de direito.
No caso de falecimento, recusa, escusa ou na impossibilidade para
o exercício das funções, na forma em que dispuserem
o compromisso ou as regras do órgão arbitral, se invocadas
na convenção ou se as partes chegarem a um acordo, na
forma do artigo 7º da Lei da Arbitragem, buscarão a nomeação
do substituto pelo Poder Judiciário.
Se a arbitragem não for acolhida pelas partes, poderá
ser apreciada pelo Poder Judiciário, no caso de a parte promover
ação de nulidade da sentença arbitral - artigo
33 da Lei 9.307/96.
14 SENTENÇA ARBITRAL NO
BRASIL E EXECUÇÃO DA SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA
A sentença arbitral proferida
como consequência de compromisso ou de cláusula compromissória,
assinada em protocolo relativo às cláusulas da arbitragem,
será levada a efeito de conformidade com as regras do procedimento
estabelecido entre as partes contratantes e de acordo com as normas
do direito, aplicáveis ao procedimento da arbitragem. Produz
entre as partes e seus sucessores os efeitos da sentença judicial.
Se condenatória, conforme o artigo 31 da Lei da Arbitragem,
constitui título executivo.
Pelo estipulado na convenção arbitral pelas partes,
o prazo para lavratura da sentença arbitral é de seis
meses, contados da instituição da arbitragem. O prazo
poderá ser prorrogado, desde que haja comum acordo entre partes
e árbitro, nos termos do artigo 23.
A sentença arbitral conterá: o relatório, com
o resumo dos termos da lide e o nome das partes; os fundamentos da
decisão, com a menção da análise das questões
de fato e de direito e de ter ou não sido julgado o caso por
eqüidade; os dispositivos em que se fundaram os árbitros
para resolver as questões propostas, com o prazo para cumprimento
do decisório, além da data e do local de decisão
- artigo 26.
A decisão arbitral deve objetivar os direitos disponíveis.
Todavia, quando surgir controvérsia sobre a existência
de direitos indisponíveis, que possam influir na decisão
arbitral, a matéria será encaminhada para decisão
do Poder Judiciário, suspendendo-se o procedimento arbitral
até o julgamento definitivo dessa questão prejudicial.
Conforme o artigo 29, cópia da sentença decisória
será entregue às partes, mediante recibo, via postal
ou qualquer outro meio de comunicação. Correções
de erros materiais, obscuridade e contradição do decisum,
dar-se-ão no prazo de cinco dias. Alterações
e adiantamentos promover-se-ão no prazo de dez dias, sempre
com conhecimento das partes - artigo 30, Lei 9.307/96.
Conforme dispõe o artigo 584, inciso III do Código de
Processo Civil, a sentença arbitral é título
executivo judicial. Pode ser executada de imediato, caso não
cumprido o laudo arbitral.
No entanto, a sentença arbitral não se executa na Justiça
do Trabalho, conforme determina o artigo 876 da Consolidação
das Leis do Trabalho, pois não é a decisão judicial
passada em julgado de que trata o citado comando legal.
Quanto à execução da sentença estrangeira,
o Supremo Tribunal Federal enfrenta duas questões pontuais
no tocante à arbitragem.
Na primeira, a desnecessidade de obter-se a homologação
na justiça de origem, como pressuposto de admissibilidade do
pedido de reconhecimento e execução de sentença
estrangeira. Basta ser homologada pelo Supremo Tribunal Federal, conforme
o estabelecido nos tratados internacionais que tenham eficácia
no ordenamento interno. Na ausência destes, aplica-se o disposto
na Lei 9.307/96.
O procedimento para reconhecimento ou execução de sentença
arbitral estrangeira está regulado na Lei da Arbitragem, em
seus artigos 34 a 40. Aplica-se, no que couber, o disposto nos artigos
483 e 484 do Código de Processo Civil.
Nos termos do artigo 282 do Código de Processo Civil e instruída
conforme determinação do artigo 37 da Lei da Arbitragem,
a homologação deve ser requerida pela parte interessada,
com o original da sentença arbitral ou cópia autenticada
pelo consulado brasileiro, com tradução oficial, bem
como o original da convenção da arbitragem.
Mediante o artigo 18 da Lei da Arbitragem, a homologação
da sentença proferida pelo árbitro não fica sujeita
ao Poder Judiciário, devido a recentes decisões unânimes
do Pleno do Supremo Tribunal Federal.
15 IRRECORRIBILIDADE DA SENTENÇA ARBITRAL
O artigo 18 da Lei 9.307/96 menciona
expressamente que a sentença arbitral é irrecorrível,
ou seja, não existe recurso para reformar o mérito da
decisão prolatada pelo árbitro. Uma vez expedido o laudo
arbitral, é irrecorrível, faz coisa julgada com relação
às partes e à matéria decidida, artigo 19.
Não obstante possa ser impugnada judicialmente em uma das hipóteses
de nulidade, previstas no artigo 32, não depende de homologação
do Poder Judiciário. No caso de uma das hipóteses de
nulidade, a parte interessada pode pleitear no prazo de noventa dias,
contados da notificação da decisão final dos
árbitros, a anulação da sentença ao juiz
togado, observando-se o disposto no Código de Processo Civil.
Dependendo do valor da causa, utilizar-se-á o procedimento
sumário, artigo 33.
Por outro lado, acarretará nulidade da decisão arbitral
por meio da sentença judicial nas hipóteses previstas
no § 2º do artigo 33, conforme dispõem os incisos
I, II, IV, VII e VIII do artigo 32, ambos da Lei 9.307/96, ou correção
de vício, mediante a feitura de nova decisão. Caso as
hipóteses que ensejaram o pedido forem outras, que não
as contidas nos incisos mencionados do artigo 32 da Lei 9.306/96,
o árbitro ou tribunal arbitral será instado a prolatar
nova sentença arbitral.
16 CONCLUSÕES
O direito, na sociedade contemporânea,
situa-se no centro crítico entre o processo social de conflito
e o direito, que envolve processos de interação tendentes
a aglutinar ou acentuar a associação, a afastar ou reduzir
a interação grupal, que são denominados de processos
de competição ou conflito.
O processo de competição é de caráter
impessoal, sem que se identifiquem os "adversários",
diferentemente do conflito, observável em todas as manifestações
da vida social e presente nas mais variadas formas de sociedade.
Os conflitos não se esgotam no litígio judicial, mas
entre outras instituições que permitem a solução
pela acomodação de interesses dos oponentes.
No âmbito trabalhista, os conflitos são denominados dissídios
ou controvérsias e surgem quando, o progresso sócio-econômico
e tecnológico altera as condições de trabalho,
desequilibrando a distribuição de ônus e vantagens
entre capital e trabalho.
O conflito trabalhista, em sua essência, contém uma reivindicação,
seja contra a ausência de normas, seja para alterar uma já
existente.
Entre os diferentes tipos de conflito do trabalho, destaca-se o individual
e coletivo. Os individuais são os relativos ao próprio
indivíduo, enquanto que os coletivos envolvem uma massa de
trabalhadores, determinados ou não. A pretensão em litígio
pertence ao grupo profissional ou econômico, representado pela
categoria profissional e pelo sindicato da categoria econômica.
Dividem-se em conflitos econômicos ou de interesse e jurídicos
ou de direito.
Os conflitos trabalhistas originam-se dos conflitos sociais, próprios
da vida em comunidade e precisam ser resolvidos para obter-se a harmonia
e a paz social. Classificam-se em três grandes grupos: autotutela,
autocomposição e heterocomposição.
A autotutela permite o exercício de coerção por
um particular, em defesa de seus interesses. Hodiernamente, o exercício
da autotutela restringiu-se face ao fortalecimento do Estado que exerce
as principais modalidades de coerção. A autocomposição
é a forma de solução dos conflitos trabalhistas
realizada pelas próprias partes, sem emprego da violência,
mediante ajuste de vontades. São modalidades da autocomposição:
renúncia, aceitação e transação.
Além das modalidades citadas, constituem meios autocompositivos,
no Direito do Trabalho, a negociação coletiva, conciliação
extrajudicial, mediação e renúncia .
Quanto à heterocomposição, o conflito é
solucionado por meio da intervenção de um agente exterior
na relação conflituosa original. São técnicas
heterocompositivas a mediação, arbitragem e jurisdição.
A arbitragem, como fonte de solução de conflitos no
Direito histórico, ocorreu em todas as sociedades, como fenômeno
natural e meio idôneo para resolver determinados inconvenientes
dos procedimentos judiciais públicos.
Com as variações históricas, a arbitragem decaiu
de importância até chegar aos tempos contemporâneos,
quando retoma força e passa a ser utilizada no âmbito
do Direito do Trabalho.
A previsão constitucional relativa à arbitragem, nos
conflitos coletivos trabalhistas, encontra fundamentos no artigo 114
e §§ 1º e 2º da Constituição da
República. Com base no preceito constitucional, a Lei 7.783,
de 28 de janeiro de 1989 (Lei de Greve), refere-se à arbitragem
em seus artigos 3º e 7º.
Com o advento da Lei 9.307/96, o instituto da arbitragem, no Brasil,
tornou-se meio alternativo de solução de controvérsias.
Sem dúvida, a Lei da Arbitragem (Lei 9.307/96), como forma
alternativa de composição de conflitos, adotou providências
tendentes à realização de uma Justiça
mais célebre e de rápida eficácia para a solução
de controvérsias, utilizando-se de árbitros capacitados
ao julgamento das lides, a critérios das partes, bem como a
livre escolha das regras jurídicas mais convenientes, sem excluir
o modelo adotado pelo judiciário.
As maiores inovações foram a eliminação
da homologação judicial, que tornou o pronunciamento
arbitral em verdadeira sentença, e o acolhimento do juízo
arbitral, mediante convenção de arbitragem, entendida
a cláusula compromissória é o compromisso arbitral
- artigo 3º da Lei 9.307/96.
A cláusula compromissória é autônoma em
relação ao contrato em que estiver inserida, pelo qual
os contraentes se obrigam a observar as regras da arbitragem como
forma de solucionar eventuais divergências, ocorridas na execução
das obrigações contratuais - artigo 4º da Lei 9.307/96.
O Compromisso Arbitral consiste na convenção, por meio
da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de
uma ou mais pessoas. O compromisso final independe do consenso das
partes, como prescreve a lei, e pode ser judicial ou extrajudicial
- artigo 9º da Lei 9.307/96.
Cabe à parte o direito de observar o cumprimento da cláusula
arbitral e ao juiz, o de conciliar os contratantes, levando-os a negociar
nos termos do compromisso - artigo 7º e §§ 2º
e 3º da Lei 9.307/96.
A sentença arbitral produz entre as partes e seus sucessores
os mesmos efeitos da sentença proferida pelo Poder Judiciário
e, sendo condenatória, constitui título executivo.
A arbitragem é instituto de jurisdição privada,
facultado às pessoas capazes para dirimir litígios relativos
a direitos patrimoniais disponíveis.
A denominada cláusula compromissória é solução
contratual, como condição convencional de pronunciamento
dos árbitros, em que são chamados a atuar por vontade
das partes. É autônoma em relação ao contrato
em que estiver inserida, de tal sorte que a nulidade deste não
implica necessariamente a nulidade da cláusula compromissória.
Tal cláusula permite às partes, em acordo prévio,
estabelecer a forma de instituir a arbitragem, podendo-se reportar
às regras de órgão arbitral institucional. Referida
cláusula é definida no artigo 4º da Lei 9.307/96
como a convenção por meio da qual as partes, em contrato,
se comprometem a submeter à arbitragem os litígios que
venham a surgir.
O árbitro é o juiz de fato e direito que decide, por
sentença arbitral, sobre conflitos de interesses entre as partes
contratantes.
A sentença arbitral é irrecorrível, pois, não
existe recurso para reformar o mérito da decisão prolatada
pelo árbitro. Não obstante possa ser impugnada, judicialmente,
em uma das hipóteses de nulidade previstas no artigo 32 da
Lei 9.307/96.
A Lei 9.307/96 inovou, inegavelmente, o juízo arbitral no Brasil,
aperfeiçoando a jurisdição privada na busca de
resolução de conflitos, perseguindo-se a pacificação
social fundada em valores de segurança, celeridade e justiça,
como instrumento democrático no exercício da liberdade
contratual, em que se convencionam regras ditadas pelas partes para
solução de suas controvérsias.
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