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EDIÇÃO ESPECIAL Caderno de Cidadania e Mediação Social

 

Caderno de Cidadania e Mediação Social
Professora Mestranda Marcia Fratari
DIREITO E DEMOCRACIA

CAMPUS DE ITUIUTABA

MARCIA FRATARI MAJADAS

DIREITO E DEMOCRACIA

Programa de Pós-Graduação em Direito

Ituiutaba-MG
2002

Paper apresentado em cumprimento às exigências da disciplina Sociologia Aplicada à Mediação Social, sob a responsabilidade do Professor Dr. Ricardo Micheloto, do Programa de Pós-Graduação "Stricto Sensu", em Direito, da Universidade do Estado de Minas Gerais, Campus Fundacional de Ituiutaba Área de concentração: Sistemas de Resolução de Conflitos.

Programa de Pós-Graduação em Direito

Ituiutaba-MG
2002

SUMÁRIO

RESUMO III

ABSTRACT IV

1 INTRODUÇÃO
2 NÁO HÁ VIDA HUMANA QUE SÓ PARA SI EXISTA
3 NATURALIDADE DO FENÔMENO JURÍDICO
4 O FIM DO DIREITO
---4.1 Corrente Individualista
---4.2 Corrente Coletivista
---4.3 Corrente Transpersonalista
5 ORIGEM DO DIREITO
---5.1 Teoria Voluntária
---5.1.1 Escola Teológica
---5.1.2 Escola Autocrática
---5.1.3 O Contrato Social
6 TEORIA NATURALISTA
7 TEORIA EVOLUCIONISTA
8 TEORIA HISTÓRICA
9 TEORIA MARXISTA
10 TEORIAS ECLÉTICAS
11 CONCEITO E DEFINIÇÃO
12 LEGALIDADE E LEGITIMIDADE
13 DEMOCRACIA
14 A SOCIOLOGIA DO DIREITO
15 DIREITO SOCIAL E SOCIEDADE DEMOCRÁTICA
16 PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO E A IDÉIA DO DIREITO SOCIAL
17 ESTADO DE DIREITO
18 ESTADO DEMOCRÁTICO
19 CONCLUSÕES
20 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

RESUMO

MARCIA FRATARI MAJADAS. DIREITO E DEMOCRACIA. Mestrado em Direito. Área de Concentração: Sistemas de Resolução de Conflitos. UEMG. Campus Fundacional de Ituiutaba. 40 p.
O presente estudo objetiva refletir sobre o homem como ser gregário, com suas diferenças individuais, considerando-se a evolução entre os diversos organismos sociais. As relações de coexistência protegem e garantem os interesses individuais, as relações de cooperação social e os interesses coletivos. Analisar a função do direito, historicamente, no corpo social é considerá-lo como resultado de fenômeno social, que não pode ser abstraído da sociedade. O Direito não é absoluto, mas relativo aos interesses materiais e sociais de cada época. O objeto de investigação epistemológica deste estudo sustenta-se nas ciências sociais, que fortalecem a liberdade, e corresponde ao homem histórico e concreto. A ciência do direito compreende o fenômeno jurídico e considera-o, sociologicamente, sustentável de indagação científica. O Direito é processo cultural, cujo objetivo é a realização da justiça. Defende-se, neste estudo, a tese de que a lei e o direito visam a justiça. Assim, o Estado de Direito e o Estado da Justiça traduzem o direito justo, sob a condição do bem comum. A vontade popular consiste na representatividade, quanto à extensão do direito, sufrágio, sistemas eleitorais e partidários que formam o Estado Democrático de Direito. Conclui-se que o futuro da humanidade será obra da pedagogia social. A época é de aprendizagem e reforma. Nas lutas sociais, das quais resulta o direito, importa o interesse geral, que fortifica os grupos em seu espaço temporal. Da vontade popular é que se forma o Estado Democrático de Direito, princípio basilar da democracia e concretização da cidadania.

UNITERMOS: Direito, Democracia, Estado de Direito, Estado Democrático de Direito.


ABSTRACT

MARCIA FRATARI MAJADAS. RIGHT AND DEMOCRACY. Master's degree in Right. Concentration Area: Conflict Resolution Systems. UEMG. Foundational Campus of Ituiutaba. 40 p.
The present study aims to reflect on man as a gregarious being, with his individual differences, considering the evolution among the several social organisms. The coexistence relationships protect and guarantee the individual interests, the relationships of social cooperation and the collective interests. Analyze the function of right, historically, in the social body is consider it as a result of a social phenomenon, that cannot be dissociated from the society. Right is not absolute, but related to the material and social interests of each time. The object of the epistemological investigation of this study is sustained in social sciences, that strengthen freedom, and corresponds to the historical and concrete man. The science of right understands the juridical phenomenon and considers it, sociologically, maintainable of scientific inquiry. Right is a cultural process, whose objective is the accomplishment of justice. It is defended, in this study, the theory that law and right seek justice. So, the State of Right and the State of Justice translate the fair right, under the condition of the common good. The popular will consists of representativity, as for the extension of right, vote, electoral and partisan systems that form the Democratic State of Right. The study concluded that the future humanity will be work of the social pedagogy. It is a time of learning and reform. In social fights, from which results right, it matters the general interest, that fortifies the groups in their temporary space. The Democratic State of Righ is formed by the popular will, basic principle of democracy and the citizenship materialization.

UNITERMS: Right, Democracy, State of Right, Democratic State of Right.


DIREITO E DEMOCRACIA.

Marcia Fratari Majadas
1 INTRODUÇÃO

O futuro da humanidade será obra da pedagogia social. A época é de aprendizagem e reforma. O homem precisa engrandecer os círculos sociais a que serve para alcançar a harmonia fundada nas leis. É mister a análise das relações sociais e a escolha da que mais serve ao corpo social.
A realização da igualdade e da liberdade é o que mais importa à sociedade hodierna. O objeto de investigação da sociologia, o homem histórico e concreto, fortalece a liberdade. O direito, no conjunto da vida social, evidencia o fato histórico das relações sociais.
A evolução da vida social permite a existência do Estado, por meio da formação cultural e não pelo valor da corrente do sincronismo religioso e metafísico; nem tão pouco pela força física, apesar de se encontrarem, nos Estados modernos, a violência e a arbitrariedade, que se amenizam, à medida que se proclama a paz, a prosperidade e a harmonia. A vida exprime-se em sucessivas e intermináveis adaptações. A sociedade mais equilibrada é aquela em que as limitações da liberdade são devidas às exigências das leis codificadas, provenientes dos costumes e tradições de cada povo.
Deve-se estabelecer, normalmente, a regra moral, jurídica e técnica entre os grupos para assegurar o bem estar social. A socialização pode ocorrer pela comparticipação dos trabalhadores nas indústrias e intervenção da comunidade na vida econômica, por meio da economia global.
A obra de socialização não implica nivelamento ou uniformização humana, o que causaria o empobrecimento do homem, da grandeza de seu espírito criativo, da cultura e da sede de progresso e saber. A socialização opera-se nas diferenças individuais de cada homem, grupo ou povo, por meio da evolução entre os diversos organismos sociais.
Nas lutas sociais, das quais resulta o direito, o que importa é o interesse geral, que fortifica os grupos em seu espaço temporal. A simetria social resulta da melhor adaptação dos indivíduos entre si e dos indivíduos em relação ao conjunto social. A sociedade humana é inspirada pela necessidade material de cooperação e por muitos outros sentimentos, os mais diferenciados e elevados.
A vida de cada homem constitui entrelaçamento ininterrupto com os demais membros do grupo social, o que implica na obediência de normas de conduta.
Em todos os corpos sociais, há uma organização intrínseca e um processo, o direito. A ciência do direito ensina a compreender o fenômeno jurídico e considerá-lo, sociologicamente, suscetível de indagação científica, cuja finalidade é a de adaptar o homem na vida social, econômica, moral, jurídica, política e religiosa.
O direito é processo cultural, cujo objeto é a realização da justiça. O poder arbitrário, fora de qualquer parâmetro jurídico, tende a consolidar regime político autocrático. Desconhece a norma estabelecida na vontade geral do povo, o que esvazia e deturpa a democracia.
Nessa perspectiva, a vontade geral é, em sua essência, inalienável, não representável e indivisível. Impõe-se a substituição da representação política pelo princípio da soberania popular, que busca a verdadeira democracia.
Com a finalidade geral de buscar o bem comum, cabe ao Estado garantir ao homem as condições essenciais que favoreçam o desenvolvimento integral da personalidade humana, aplicando as regras que dominam os fatos sociais, ligado, em suas origens e em seu funcionamento, à forma como a sociedade estrutura-se em relação aos indivíduos, grupos sociais, crenças e valores.
Por outro lado, a legalidade e a legitimidade garantem à sociedade humana regras válidas do poder do povo e da autenticidade do Estado, via democracia, que consiste no instrumento de valores essenciais para a convivência humana.
A liberdade e a igualdade, com base na fraternidade, formam o pluralismo jurídico democrático, reflexo da idéia de integração e variação de interesses e valores na sociedade democrática.
A democracia autêntica realiza-se, também, por meio do Direito Social. Consegue o equilíbrio entre a sociedade e o Estado.
A estrutura do Estado de Direito tem duas bases: a legalidade e o controle judiciário. Pressupõe-se que a lei e o direito visem a justiça. Assim, o Estado de Direito é o Estado da Justiça, que traduz o direito justo sob a condição do bem comum, que é a paz.
Já a supremacia da vontade popular, que consiste na participação no governo, tanto no tocante à representatividade, quanto à extensão do direito de sufrágio e aos sistemas eleitorais e partidários, forma o Estado Democrático de Direito, princípio basilar da democracia e concretização da cidadania.


2 NÃO HÁ VIDA HUMANA QUE SÓ PARA SI EXISTA

O homem é um ser gregário. Seu ambiente natural, abstração feita de casos excepcionais, construções filosóficas ou literárias, é a sociedade, em convívio com outros homens. A sociedade humana é inspirada pela necessidade material de cooperação e por muitos outros sentimentos, os mais diferenciados e elevados.
Assim, não pode haver vida humana que só para si exista; ocorre, ao mesmo tempo, para o mundo. Cada homem, por ínfimo que seja o lugar que ocupe, colabora no interesse da civilização da humanidade.
Ensina IHERING :
O mais modesto obreiro dá o seu contingente para essa tarefa: aquele que não trabalha, mas que fala, concorre também para esta obra, porque conserva vivo o tesouro tradicional da linguagem e auxilia a sua propagação. Não posso conceber existência humana tão humilde, tão oca, tão estreita, tão miserável, que não aproveite a uma outra existência. Até, às vezes, uma tal existência é um manancial de benefícios para o mundo. Quantas vezes a choupana do pobre não encerrou o berço do homem de gênio! A mulher que o deu à luz, que o alimentou com o seu leite, que lhe prodigalizou os seus cuidados, prestou à humanidade um serviço maior que aquele que lhe tem prestado muitos reis no seu trono.
Não é raro que uma criança dê a outra criança melhores lições do que as que lhe dão pais e mestres, todos juntos.

Constitui a vida de cada homem entrelaçamento ininterrupto com os demais membros do grupo social, o que implica na obediência a normas de conduta. Sôa a lição de CUNHA GONÇALVES :
As relações de coexistência protegem e garantem os interesses individuais; às relações de cooperação social protegem e garantem os interesses coletivos. É destas duas categorias de interesses que se compõem toda a vida social; interesses materiais e morais, determinados, em cada época, simultaneamente, pelas condições externas e pelas concepções ideais, ou pela constituição mental do povo. O direito é, pois, onipresente e historicamente permanente, embora evolucionando sempre; mutatur, non tollitur. Com razão disse Ihering que "o homem é um animal jurídico.

Pelo fato de o direito ser o resultado de fenômeno social, não pode ser abstraído da sociedade. O direito não decore do puro raciocínio do homem, mas das necessidades do povo, condições econômicas, psicológicas, morais e materiais, fundamentos para a criação do direito.
O direito não é absoluto e invariável. Muda, no tempo e no espaço, e permanece fixo enquanto estiverem fixas as conjunturas que o criaram.
Nas sociedades modernas, o direito manifesta-se sob a forma de lei escrita ou regra de conduta, decretada pelo Estado para regular as relações entre os homens, destinadas a harmonizar a coexistência social.
3 NATURALIDADE DO FENÔMENO JURÍDICO

Em todos os corpos sociais há uma organização intrínseca e um processo: o direito, que segundo PONTES DE MIRANDA ,
À vida humana não é essencial o Estado; o que é imprescindível às organizações humanas, às sociedades, é o rhythmo, a ordem. O trabalho e harmonia são os princípios mais gerais da evolução social.

Por mais primitiva que seja a sociedade ou por mais desorganizada, nela há de encontrar-se o direito: onde há espaço social, há direito.
A finalidade do preceito jurídico é manter a situação social existente nas obrigações ex contractu como, e evidentemente, nas obrigações ex delicto, como destinação específica da lei, que assegura a ordem necessária e o programa da sociedade.
Considerar o direito suscetível de indagação é pensar na finalidade de adaptação do homem na vida social, econômica, moral, jurídica, política e religiosa, correspondente à novas estruturas sociais determinadas: a) pela superfície limitada da terra; b) pelo crescimento da população mundial; c) pela necessidade material e moral de intercâmbio; d) pela tendência universal de equilíbrio e harmonia.
É no homem que se assenta toda a possibilidade desses atos de integração e adaptação. Os movimentos, regras jurídicas, corrigíveis dos efeitos de adaptação do homem à vida social, contêm todo o direito. O que escapa à tal esfera não é fenômeno jurídico.


4 O FIM DO DIREITO

A finalidade comum da cultura, constituída de um conjunto de normas, é a realização dos valores ou a adaptação da natureza às necessidades do homem.
O direito é processo cultural que se realiza por intermédio de sistema normativo específico - o justo. Seu objetivo, portanto, é a realização da justiça como a expressão prática do valor do justo.
É pela adaptação da vida social aos princípios da justiça que o direito colabora para a finalidade comum da cultura, acomodar a natureza às necessidades humanas.
No entanto, há divergência na doutrina quanto ao que deve realizar o direito para alcançar a realização da justiça. São três as principais correntes doutrinárias: a individualista, a coletivista e a transpersonalista.

4.1 Corrente Individualista

A corrente individualista assegura as condições necessárias ao pleno desenvolvimento da pessoa humana, por meio da garantia da liberdade. As normas jurídicas devem intervir o menos possível no exercício dessa atividade.
Vários são os matizes da doutrina individualista. Os mais importantes são o liberalismo e o humanismo.
O liberalismo condena a intervenção do direito e do Estado na esfera dos interesses individuais, principalmente, nos planos político e econômico. Com isso, pretende que seja deixado ao jogo livre as atividades particulares. O Estado deve limitar-se à simples função de polícia, reprimindo conflitos e prevenindo atentados à ordem.
O humanismo proclama os valores éticos, como valores supremos da dignidade da pessoa humana. O homem, como pessoa, é o centro de tudo e todos os processos culturais propiciam-lhe o desenvolvimento integral da personalidade.

4.2. Corrente Coletivista

Para a doutrina coletivista, o direito é, apenas, um instrumento a serviço da sociedade. Sua missão essencial é a defesa dos interesses gerais. A coletividade está acima de tudo e todos os direitos devem ser exercidos em harmonia com seus interesses. O indivíduo é, apenas, uma peça na engrenagem do organismo social. Sua personalidade dissolve-se na totalidade.
O coletivismo tem servido de base a todas as ideologias totalitárias dos tempos modernos, tais como, socialismo, comunismo, sindicalismo, fascismo etc...

4.3 Corrente Transpersonalista

O transpersonalismo situa-se além do individualismo e do coletivismo, buscando superar o antagonismo entre o indivíduo e a sociedade.
Enquanto o individualismo prefere a liberdade e o coletivismo dá primazia à autoridade, o transpersonalismo tem como valor supremo a comunidade. Essa doutrina inspirou a igreja primitiva, as comunidades crentes e ordens religiosas e constitui base às associações de institutos pios, humanitários e educativos.
Sua imagem encontra-se na construção, em que todos os operários e engenheiros cooperam para a finalidade comum, denominada engenharia social, que objetiva realizar a perfeita adequação dos meios e dos fins do direito.

5 ORIGEM DO DIREITO

A origem do direito é objeto de controvérsias no campo da ciência e da filosofia. Suas teorias classificam-se em: a) as voluntaristas, que têm o direito como produto da vontade; b) as naturalistas, que o consideram fenômeno natural; c) as ecléticas, que têm o direito como produto, ao mesmo tempo, da natureza e da vontade humana.

5.1 Teoria Voluntarista

No grupo voluntarista destacam-se três escolas: teológica, autocrática e do contrato social.

5.1.1 Escola Teológica

Para a escola teológica o direito é criação de Deus, visto que a religião é processo, ultra sensível, de adaptação do homem à vida social. Há regras de sacrifício, resignação, amor incondicionado e outras, que transcendem não só ao bom e ao mau, ao justo e ao injusto, ao prazer e à pena, ao útil e ao inútil.
Nos povos primitivos, a maior missão dos fenômenos era a religiosa e o que mais convinha à mentalidade prelógica e mística, com a confusão, que a caracterizou, sobre o objetivo e subjetivo.
Há vinte e seis séculos, dizia XENOPHANES que os mortais "acreditam que os deuses nasceram como eles, que têm sentidos, voz e corpo iguais aos deles". Isso porque Deus é, de fato, o que há de ideal nas coisas. A adaptação pelo processo religioso opera mediante riqueza incalculável e intensa, capaz de extraordinários acertos e erros formidáveis.
O homem não deve proceder como ser concreto, como o que é. Porém, como ser abstrato, homo religiosus, aquele com quem Deus coopera na faina da depuração do mal, que é preciso combater.
Na luta contra o universo, o homem primitivo reconheceu-se impotente e inferior diante da natureza, força inimiga. Restou-lhe, apenas, a sedução, a oferenda, a prece, o sacrifício. Recorreu ao processo religioso para dominar o mundo, onde as relações jurídicas, sempre, mostraram-se subordinadas à magia e à religião.
Todos os repositórios do direito primitivo, como o Código de Manú, o de Hamurabi, o livro das leis dos egípcios, os livros sibilinos, o Decálogo de Moisés, o Alcorão de Mahomé, presumem-se ditados pelos deuses e constituíam a fonte única do direito.
Nas catacumbas romanas, manifesta o cristianismo primitivo, afirmando ser a igualdade essencial entre os homens, bem como a fraternidade, e condenando a busca do poder terreno e do poder de uns sobre os outros, aparecendo, assim, traços anarquistas.
Na Idade Média, em sua obra "De Civitate Dei", SANTO AGOSTINHO representa a mais avançada expressão de anarquismo cristão. Para ele, Deus concedeu aos homens o domínio sobre os irracionais e considerou ilegítimo o poder de uns sobre outros e que o Estado terreno desaparecerá um dia, substituído pelo Civitas Dei, onde haverá aqueles que participarão da vida e das benesses eternas.

5.1.2 Escola Autocrática

Para a escola autocrática, o direito é apenas a vontade do soberano, chefe, rei, ditador. Essa vontade se concretiza, se faz conhecer, geralmente, pelas leis ditadas pelo soberano. De modo que, praticamente, a lei é a fonte única do direito: "regis voluntas suprema lex".
A forma mais pronunciada de autocracia foi a monarquia absoluta ou despotismo, tal como existiu na Europa, no século XVIII, na lição de LOEWENSTEIN , e no "Oriente, durante os mais diversos períodos e povos". "A ordem jurídica era aplicada pelo monarca ou por órgãos designados pelo mesmo", segundo KELSEN . Contrapondo-se à democracia, a autocracia organiza o aparato estatal de cima para baixo, resultando no princípio de que a soberania provém do dominador: o chefe de Estado, autocrata, reúne em si todo o poder do Estado.
No entanto, a consagração em patamar constitucional é fundamental. Assim entenderam os revolucionários franceses, no texto de 1791, que consignaram: "Não há na França autoridade superior à da lei; o rei não reina senão em virtude dela e é unicamente em nome da lei que poderá ele exigir obediência" - art. 32 do Capítulo II, da Constituição francesa de 1791 .
O poder arbitrário de seu detentor, fora de qualquer parâmetro jurídico, tende a consolidar regime político autocrático, desconhecendo-se a norma que, imposta pelo povo, rege o presente e o futuro do Estado. Com isso, obviamente, perde a democracia que se desnatura e esvazia, dando margem ao regime em que tudo é possível.

5.1.3 O Contrato Social

O contrato social converte-se, como fundamento do Estado, em hipóteses alicerçadas na volonté générale de utópico governo do povo, consoante o princípio da identidade .
Como preleciona ROUSSEAU:
O homem nasce livre, e por toda a parte encontra-se aprisionado. O que se crê senhor dos demais, não deixa de ser mais escravo do que eles. Como se deu esta transformação ? Eu o ignoro. O que poderá legitimá-la ? Creio poder resolver esta questão?

Rousseau, à semelhança de Hobbes, acreditava que a coerção, no sentido de socialização, deriva de estado de desconfiança universal e de insegurança, gerado pela luta competitiva e geral dos homens em seu estado da natureza", HABERMAS .
Assim, a ordem social consiste em direito sagrado, que serve de suporte a todos os homens, mas não à natureza, fundamentando-se nas convenções Du Contrat Social Liv. I. cap. I.
Rousseau propõe as condições do pacto legítimo, por meio do qual o indivíduo, após renunciar sua liberdade natural, recebe, em contrapartida, a liberdade civil - Du Contrat Social Liv. I. cap. VII.
No processo de legitimação do pacto social, tornam-se essenciais a igualdade, entre as partes contrantantes, e a renúncia parcial dos direitos entre as partes, pois, há direitos fundados na natureza, inalienáveis.
O ato constitutivo dessa associação substitui a pessoa particular, de cada contratante, por um corpo moral e coletivo. O Estado passa a ser mero executor das decisões. Na lição de Rousseau:
Implicando um compromisso recíproco entre os interesses públicos e os particulares e que cada indivíduo contratado consigo mesmo, comprometa-se numa dupla relação como membro do (poder) soberano em relação aos particulares e do Estado em relação ao (poder) soberano (Du Contrat Social, Liv. I. cap. VII).

A vontade geral é, por conseqüência, a vontade soberana do Estado. Pressupõe a inadmissão de limites à mesma e a inexistência de corpos intermediários entre o indivíduo e o Estado. Rebate o princípio representativo em favor do princípio da identidade.
Nessa perspectiva, a vontade geral é, em sua essência, inalienável, não representável e indivisível. Impõe a substituição da representação política pelo mandato imperativo e pelo princípio da soberania popular, em busca da verdadeira democracia .
Segundo Rousseau, quando ocorre a identidade entre governante e governado, estabelecendo-se a democracia da identidade, própria de unidades políticas pequenas, a democracia dos conselhos passa a estar na soberania popular - pólis grega, cantão suíço -, onde há tanta identidade quanto possível.
O esquema de Rousseau é, totalmente, incompatível com a realidade social. Supõe o modelo traçado em Contrato Social que, posto o problema, cada indivíduo seria chamado a opinar sobre ele e o faria indagando, em sua consciência, qual seria o interesse geral àquele respeito. Isso pressupõe, segundo o próprio Rousseau, que o povo delibere "suficientemente informado", "que os indivíduos que não tenham qualquer comunicação entre si" e que não haja sociedades parciais, grupos intermediários, que os congregam, em torno de interesses determinados, necessariamente particularizantes.
A teoria de Rousseau, embora a mais perfeita racionalização da Democracia, não foi seguida, mesmo nos primórdios do regime. A democracia institucionalizou-se sob a forma representativa e Rousseau recusava o caráter democrático ao Governo, por representantes. Tanto na Amércica do Norte, como na França, a Democracia buscou na representação a forma de fazer valer a vontade popular.

6 TEORIA NATURALISTA

O direito natural considera a natureza psíquica do homem inerente à pessoa, na qualidade de criatura racional. A idéia fundamental da doutrina é a de que existe, ao lado do direito positivo, um direito natural, anterior e superior àquele; expressão da própria lei natural que rege a natureza humana. Esse direito serve de inspiração para o direito positivo, que deve torná-lo em modelo, e de critério para julgar o direito positivo, que será considerado justo e perfeito, à medida que se aproximar de seu modelo.
Do ponto de vista geral da doutrina, há várias correntes de idéias, com divergências acentuadas.
A escola clássica, a dos filósofos gregos e juristas romanos, seguida, nessa parte, pela doutrina cristã, tem o direito natural com a mesma idéia de justiça. Expressa princípios aplicáveis a todos os povos. Esses princípios são eternos e imutáveis, pois, fundam-se na natureza moral do homem, que não varia, e em substância, é a mesma em todos os tempos e lugares.
A escola moderna do direito natural considera-o eterno, imutável na idéia, mas variável no conteúdo. A idéia do direito é a realização de uma ordem justa, sem a qual não seria possível a sociedade. O conceito de ordem justa varia, no tempo e no espaço, não sendo possível estabelecê-lo de modo uniforme para todos os povos.
A idéia do direito natural foi formulada pelos filósofos gregos, que partiram da observação de que os homens, apesar das peculiaridades individuais, são os mesmos em todos os tempos e lugares e obedecem às mesmas tendências e impulsos. Há um fundo de humanidade comum a todos os seres humanos, que os leva a se comportarem de maneira idêntica e a adotarem as mesmas formas de conduta em face da vida. Isso se reflete nos sistemas normativos, como a religião, a moral, os costumes, o direito, que expressam tendências comuns da natureza humana.
Acima do direito criado pelos homens (normas), existe um direito natural, inerente à natureza humana (physis), direito que é reflexo comum a todos os seres humanos. Era chamado pelos gregos de justo por natureza, em contraposição ao justo legal, criado pelos homens. Tinham-no como invariável, constante e aplicável a todos os povos, pois, a natureza humana é a mesma em todos os tempos e lugares.


No pensamento de PONTES DE MIRANDA , o direito natural encontra sua construção no conjunto de princípios superiores, deduzidos do princípio último da justiça e correspondentes ao fundo de humanidade, comum a todos os homens. A justiça é valor absoluto, expresso em termos abstratos, como princípio matemático. Está além da realidade concreta do convívio dos homens.
Segundo HOBBES , o direito concernente ao estado da natureza é o jus naturale. Trata-se da liberdade de cada homem usar seu próprio poder, da maneira que quiser, para preservação de sua própria natureza, isto é, de sua vida, e, consequentemente, de fazer tudo aquilo que seu próprio julgamento e razão lhe indicarem como meios adequados a esse fim.
O direito natural não traça normas, regras de conduta e princípios. Não diz como se adquire, se perde ou se transmite a propriedade e nem como pode ser protegida, quais as vantagens e encargos que confere aos proprietários. Diz, apenas, que a propriedade deve ser protegida como condição do bem comum. Ao direito positivo cabe a construção dos vários sistemas de direito de propriedade, mas todos têm a diretiva do direito natural.
Pela concepção determinista, o homem deve submeter-se, inexoravelmente, às leis naturais, sujeitas ao princípio da causalidade e, segundo GURVITCH , a ambigüidade da glorificação do determinismo social encobre o medo da mudança e da possibilidade do risco, do horror à novidade imprevista, do desejo de ser subjulgado ou de subjugar.
Pela composição tomista, defendida por DALLARI , o homem tem consciência de que deve viver em sociedade e procurar fixar, como objetivo da vida social, uma finalidade condizente com suas necessidades fundamentais.
Assim, a sociedade apresenta formas peculiares de organização social, que se distinguem pelo fim, pela amplitude e pelo grau de intensidade dos vínculos que entrelaçam os indivíduos, componentes do grupo social.


7 TEORIA EVOLUCIONISTA

A doutrina evolucionista considera o direito fenômeno social, produto natural da evolução, como a linguagem, a arte e a religião, sujeitos ao determinismo das leis da natureza.
Para TOMAZ DE AQUINO (1225-1274), a finalidade principal da sociedade organizada é o bem comum. Cabe ao Estado garantir ao homem as condições essenciais que favoreçam o desenvolvimento integral da personalidade humana.
O estado da natureza é regido por um direito natural que se impõe a todos. Não obstante, LOCKE demonstra, contrapondo-se a HOBBES, que o estado da natureza se diferencia do estado de guerra: um é estado de paz; o outro, de violência mútua.
O estado da natureza, para HOBBES, caracteriza-se pela anomia e pela anarquia, devendo-se identificar onde se situa o conflito e contê-lo, em favor do estado civil, por meio de leis que protejam e defendam os súditos.
Para LOCKE, há guerra parcial devido à inexistência de leis positivas e de juízes competentes, com autoridade para julgar. O estado da natureza deve ser preservado, mediante poder coercitivo que recepcione os direitos naturais - propriedade, liberdade e vida.
Das premissas elaboradas, HOBBES construiu o paradigma do Estado absoluto e LOCKE teorizou-o, sob o ângulo do Estado Limitado.
LOCKE representa o Estado liberal de direito, ao preconizar o poder civil como derivado do consentimento popular e que a liberdade só pode existir devido à limitação do poder. Sua teoria política fundamentou-se na idéia originária de contrato social. Segundo ele, o homem abandona o estado da natureza e das infrações cometidas contra a lei natural. O homem, assim, o faz para realizar "o fim capital e principal" da associação civil, isto é, a conservação da propriedade.
Alicerçado nas observações concretas e histórico-sociais, MONTESQUIEU In: L´ Esprit des Lois, com base no pensamento de LOCKE, recolhe os princípios do Estado de Direito, apresentando-os como formas de organização política, dispostos nas condições geográficas e climáticas do território, bem como pelas formas multivariadas da vida - economia, religião etc.
Em L´Esprit des Lois, MONTESQUIEU afirma que, antes de todas as leis, estão as da natureza, que provêm da constituição do ser humano. Vivendo em sociedade, os homens estabelecem leis, como: o Direito das gentes, que estabelece a relação entre os diferentes povos, no âmbito internacional; o Direito político, que traduz a relação entre governantes e governados como partes da sociedade política; o Direito civil, que advém da relação entre cidadãos de um Estado.
A grande contribuição de MONTESQUIEU à Teoria do Estado constitui na separação de poderes ou de funções legislativas, executivas e judiciais. Explica ele, ainda, o propósito do Estado e a atividade política advinda de circunstâncias naturais e sociais. Afirma que a liberdade política só é encontrada nos governos moderados, quando não se abusa do poder, e para que isso ocorra urge que o poder limite, detenha o poder.
Não há direito eterno e imutável. O direito é criação da vida social e varia para cada povo, em função de suas peculiaridades geográficas, antropológicas, étnicas, climáticas e econômicas.

8 TEORIA HISTÓRICA

A escola histórica nega que exista direito imutável e comum a todos os povos e lugares. O direito é, apenas, um fato histórico, produto da história de cada povo. Cada povo tem alma própria, consciência coletiva, que se manifesta em sua história. Assim, o direito nasce e desenvolve-se, de maneira natural e instintiva, sem intervenção de leis e legisladores, que se limitam a recolher e melhorar esse direito espontâneo, elaborado na consciência popular.


9 TEORIA MARXISTA

A escola do materialismo tem o direito como produto da economia. O direito não é resultante do desenvolvimento espiritual do homem, mas das condições materiais da vida, dos vários modos de produção e distribuição da riqueza. Os processos econômicos formam a estrutura básica da vida social e, em harmonia com ela, ergue-se a superestrutura do direito.
A concepção marxista afirma o primado do fator econômico, fundado em dupla premissa: a) o direito não é senão projeção ideológica, fenômeno das relações entre as formas produtivas e uma realidade social própria; b) identifica a economia como fenômeno social total.
Na lição de QUINTÃO SOARES , a concepção marxista sobre o significado do direito, colocado na superestrutura social, depende da infra-estrutura econômica que altera as formas jurídicas, políticas, religiosas, artísticas ou filosóficas; as formas ideológicas que permitem ao homem tomar consciência do conflito.
A concepção marxista é dominada pelo tema ruptura da ordem, da passagem de uma ordem a outra - passagem de forma de produção -, por meio da exploração de contradições internas do sistema, especialmente, da contradição entre forças produtivas e relações de produção - mudança social.
MARX desenvolveu o conceito de Estado como produto, historicamente, determinado de um conjunto de relações sociais. Mesmo sendo um produto da sociedade, o Estado aparece acima dela, o que justificaria sua intervenção em ambas as classes sociais.
O materialismo histórico de MARX consiste em crítica ao pensamento liberal. Essa concepção considera que os direitos humanos, enunciados na Declaração dos Direitos do Homem de 1789, são expressão das lutas sociais da época, que culminaram com a ascensão da burguesia ao poder. O materialismo histórico traz à teoria dos direitos humanos a distinção entre as liberdades formais - usufruídas pela burguesia - e as liberdades reais - que não atingiram a maioria dos homens.

A teoria marxista e os desenvolvimentos ulteriores da teorização de LÊNIN, TROTSKI e LUKÁCS construíram o marco teórico do Estado Socialista - Estado proletário correspondente ao segundo momento da revolução socialista rumo ao comunismo, cuja utopia é o estabelecimento de uma mesma sociedade sem oprimidos e opressores - sem classes sociais e sem Estado.

10 TEORIAS ECLÉTICAS

As teorias ecléticas procuram estabelecer conciliação entre o voluntarismo e o naturalismo. Consideram o direito como constituído de elementos espirituais e materiais, unificados em síntese integradora.
A escola principal desse grupo é a culturalista, que tem o direito como produto da cultura, processo de adaptação da natureza às necessidades humanas. A vida tem exigências que não podem ser preenchidas de todo com a adaptação do homem à natureza. O homem necessita intervir na natureza e adaptá-la às suas necessidades, vencendo suas influências hostis e fazendo-a colaborar em seu benefício. Isso constitui a cultura e essa finalidade é dos vários processos culturais, como a religião, a moral, o direito, a arte, a ciência, a técnica.
O direito surgiu quando os homens, passando a viver em sociedade, se viram forçados a modificar seus hábitos naturais e adotar normas de conduta adequadas à nova forma de vida.
O direito teve origem na necessidade de se estabelecer a paz e a segurança nas relações entre os homens. É processo adaptativo, de acomodação da natureza humana à vida em sociedade.


11 CONCEITO E DEFINIÇÃO

Os conceitos com os quais a ciência trabalha não são tirados das regras do direito, mas têm por objeto o próprio objeto da norma jurídica, a coexistência humana, sem atendimento ao regrar coercitivo da lei.
Se o objeto dos conceitos científicos é o das próprias normas, a coexistência dos homens, outro não é senão as relações sociais. Portanto, a Sociologia do Direito focaliza o fenômeno jurídico como: "fato social a que se aplicam as regras que dominam os demais fatos sociais, além de certas regras que lhe são próprias" ou "Direito é produto e fator dinâmico da vida em sociedade; ligado em suas origens e em seu funcionamento à forma como a sociedade se estrutura, em relação aos indivíduos, grupos sociais, objetivos, crenças e valores".
GURVITCH , define a sociologia do direito como: la parte de la sociologia del espíritu humano que estudia en su plenitud la realidad del derecho....
Para LÉVY-BRUHL : el Derecho es el conjunto de reglas obligatorias que determinam las relaciones sociales impuestas en todo momento por el grupo al que se pertence.
A idéia básica, que funda a reflexão sociológica na área do Direito, é de que a relação entre sociedade e direito não é puramente mecânica, mas marcada por profundas descontinuidades. Em certas circunstâncias, o direito pode ser entendido como transformador ou conservador dos valores e da ética sociais. Desse modo, a Sociologia do Direito procura compreender as relações entre o ordenamento jurídico e as demandas da sociedade por Justiça e as intermediações que a política faz no campo da prática jurídica.
Portanto, o Direito é o estudo e a plenitude da realidade social, por intermédio do ordenamento jurídico como forma de constatação e de expressão, em relação funcional aos tipos e marcos sociais.

12 LEGALIDADE E LEGITIMIDADE

Não é possível entender a questão democrática sem entrar no campo da legalidade e legitimidade das condições essenciais do poder do Estado.
Nos sistemas políticos, a legalidade exprime, basicamente, a observância das leis, uma vez que o poder estatal deverá atuar, sempre, em conformidade com as regras jurídicas vigentes. O poder legal representa o poder em harmonia com os princípios jurídicos que servem de esteio à ordem estatal.
Nasceu o princípio da legalidade, ao estabelecer-se, na sociedade humana, regras permanentes e válidas, obras da razão, que pudessem abrigar indivíduos de conduta arbitrária e imprevisível dos governantes.
Mas, foi no século XVIII que se desenvolveram as teses do contratualismo social e aprofundou-se, na França, a justificação do princípio da legalidade. Sua explicitação política fez-se por via revolucionária, quando a legalidade se converteu em matéria constitucional. Assim, com a Revolução Francesa e sua respectiva Declaration, expressa na Constituição Francesa de 1791: "Não há em França autoridade superior à da lei; o rei não reina senão em virtude dela e é unicamente em virtude dela que poderá ele exigir obediência. (artigo 32, da Constituição Francesa de 1791).
Assinala QUINTÃO SOARES:
Logo após a Revolução Francesa, na Alemanha, sob a designação de Grundrecht, articulou-se o sistema de relações entre indivíduos e Estado, enquanto fundamento da ordem jurídico-político .

No conceito de legitimidade entram as crenças de determinada época que presidem a manifestação do sentimento e da obediência. A legitimidade será, sempre, o poder contido na constituição, de acordo com os valores e princípios da ideologia dominante, no caso a democracia, garantindo o poder do povo, legal e legítimo, como sujeito atuante, e a legitimidade do Estado.
Legalidade e legitimidade não podem identificar-se senão quando a legalidade seja a garantia do livre desenvolvimento da personalidade humana. Nesse sentido, cabe as observações de "Norberto Bobbio, segundo o qual legalidade e legitimidade são atributos

do poder, mas qualidades diferentes do poder: a legitimidade é a qualidade do título do poder e a legalidade a qualidade de seu exercício".
Concluindo, o princípio da legalidade de um Estado Democrático de Direito advém da ordem jurídica de um poder legítimo, como proclama a Constituição da República em seu artigo 1º.


13 DEMOCRACIA

O conceito de democracia abrange diversos sentidos e depende da época analisada e do contexto político social. Tem-se uma concepção diferente de democracia na evolução do Estado de Direito ao Estado Democrático de Direito.
Nada mais delicado, portanto, do que conceituar democracia. Trata-se de regime político com valor histórico inesgotável, meio e instrumento de realização de outros valores essenciais para a convivência humana.
Democracia envolve, por definição, participação popular. Um Estado poderá adjetivar-se de democrático se dependente, em maior ou menor grau, da participação do povo nas decisões políticas.
São princípios básicos da democracia: soberania popular, segundo a qual o povo é a única fonte de poder, manifestação e expressão efetiva da vontade popular.
A democracia real ou substancial depende da regulamentação jurídica de seus valores. Nesse sentido, a constituição é o fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico para albergar os valores democráticos.
Conclui-se que a efetividade dos valores democráticos implica reconhecer o entrelaçamento entre política e direito. Constitui manifestação participativa do povo porque persegue um fim político - influencia nas decisões do Estado, que deve cumprir os fins políticos em benefício da coletividade, o que compreende conteúdo político, indissociável de aspectos jurídicos.
No Estado social de direito, a "democracia se constitucionaliza e implementa os direitos culturais e sócio-econômicos em suas variadas formas degeneradas (nazista, fascista e stalinista) denominados regimes autocráticos ou autoritários".
No Estado Democrático de Direito, a "democracia busca a real concretização dos Direitos Fundamentais e a efetivação da cidadania".

14 A SOCIOLOGIA DO DIREITO

A sociologia do direito é, antes de tudo, sociologia do espírito, junto à filosofia jurídica. Essa afirmação se origina do encontro comum de ambas as disciplinas - sociologia e filosofia. A sociologia em função da realidade social; a filosofia jurídica centra sua atenção na esfera espiritual de maneira direta e intrínseca, considerando-a em si mesma.
Segundo GURVITCH , é necessária:
A colaboração entre a filosofia e a sociologia do direito, como condição para captar toda a riqueza e experiência jurídica, mostra caráter dramático pela existência de profusa rede de antinomias e conflitos derivados do pluralismo social e jurídico.
A experiência jurídica integral e imediata abarca tanto a experiência do espírito, como a do sentido. Insere-se na experiência plena, é, extraordinariamente, variável e constitui-se de atos coletivos de reconhecimento de situações sociais perceptíveis, que realizam os valores jurídicos fundamentais.
A experiência jurídica e as formas de socialidade encontram-se condicionadas no meio ambiente e nas especificações culturais e históricas.
Daí, a defesa imposta pela observação da realidade jurídica e do pluralismo jurídico, vinculada à riqueza da experiência humana e à multiplicidade das fontes de produção jurídica. Preleciona GURVITCH que:
Existem dois modos de criação do Direito: o Direito individual - produto do Direito estatal e da autonomia privada individual - e o que corresponde ao Direito Social - expressão formal do poder dos grupos sociais para auto-regularem seus próprios interesses e incorporarem suas próprias tradições culturais.
Esse último forma os grupos que compõem a sociedade civil - formas espontâneas de relação social -, os quais dão vida às regras e adquirem natureza normativa. É uma forma de Direito que emana da sociabilidade, por integração. O direito não tem um único poder jurídico, mas uma série de poderes sociais, com faculdade normativa criadora.
O direito social autônomo surge de fenômenos coletivos de grupo e não de simples fenômenos de agregação social. Desse modo, os fenômenos coletivos de grupo e o processo coletivo geram e produzem modificações na interação dos sujeitos. Discutem o espaço cultural e social de solidariedade com os demais participantes do processo coletivo originado. Possuem consciência para construir uma coletividade, que busca a coesão interna e se articula frente ao sistema social externo, e produzem nova solidariedade social.
Na sociedade contemporânea, as formas do Direito autônomo, extra-estatal, estão em pleno processo de expansão, precisamente, porque a complexidade do tecido social das sociedades atuais e sua crescente fragmentação interna - nacional - e externa - internacional, o global - geram novas formas de direito e acrescentam a interferência entre sistemas de Direito diversos, que coexistem entre si.
A prática do fenômeno globalização está vinculada a transnacionalização do Direito, segundo FRIEDMAN . Desse modo, o caráter complexo da experiência jurídica determina a teoria pluralista do direito.
No entanto, a sociologia jurídica não pode se traduzir em teoria, puramente, sociológica do direito, pois, seria inadequada para passar pela fonte do direito positivo.
Do caráter dinâmico e dialético, que caracteriza todos os sistemas sociais, forma-se o pluralismo jurídico-democrático, que reflete a idéia de integração e variação de interesses e valores na sociedade democrática. Em síntese, representa a liberdade e igualdade com base na fraternidade, de modo que "la igualdad no es identidad sino equivalencia entre individuos y grupos diferentes, asi como equivalência entre todas las partes" .
Para GURVITCH :
a democracia se assenta sobre o princípio de igualdade material, capaz de harmonizar a liberdade individual com a idéia de igualdade. A democracia substancial e participativa tem como objetivo essencial alcançar uma síntese entre o individualismo e o universalismo.

A democracia autêntica realiza-se por meio do Direito Social. O princípio democrático é organizador do Estado, como da própria sociedade. Ela é marco idôneo que consegue o equilíbrio entre a sociedade e o Estado. Em sua expressão formal e ideal democrático expressa a soberania do direito social.

15 DIREITO SOCIAL E SOCIEDADE DEMOCRÁTICA

O individualismo unilateral não satisfaz às exigências da democracia, embasada na participação direta dos indivíduos e dos grupos sociais, na construção de um modelo de sociedade. É necessário combinar as dimensões e os aspectos políticos e sócio-econômicos da democracia, mediante reforma institucional profunda que garanta a participação ativa por meio dos Conselhos Nacionais de Economia e das instituições da democracia industrial, conforme GURVITCH .
Não se deveria personificar, exclusivamente, Estado, pois, jogaria toda sua força nas distintas organizações da sociedade civil e em uma série de instituições de participação, em direção da economia, sendo que o Estado não é o único intérprete do interesse geral.
Daí a crítica de HEGEL, reprovando o estabelecimento dos fundamentos políticos e jurídicos do Estado autoritário, por haver separado a sociedade política da sociedade civil, criando-se um rompimento insolúvel, o que impede a intervenção ativa de todos os indivíduos e grupos sociais na construção da sociedade democrática.
Nesse sentido, é necessária uma "revolução" nas declarações dos direitos, como instrumentos constitucionais da nova sociedade, para a realização dos valores superiores: igualdade, liberdade e fraternidade no domínio econômico, reconhecendo-se a ordenação da economia geral da atividade empresarial, o direito do trabalhador e a participação no processo de produção.
A Declaração dos Direitos garantiria as posições individuais e dos grupos sociais, em todos os âmbitos da vida social. Essa declaração introduziria reformas constitucionais, relacionadas com os princípios de uma democracia participativa, no pluralismo jurídico. A teoria da democracia deliberativa fomenta a sociedade civil não como alternativa na intervenção do Estado, mas como garantia da liberdade de participação de todos os cidadãos na vida democrática, na qual os valores superiores e as idéias jurídicas, como base constitutiva da sociedade democrática, permitiriam a participação ativa dos indivíduos e dos grupos organizados no processo democrático.
16 PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO E A IDÉIA DO DIREITO SOCIAL

O princípio democrático e o Direito social representam expressão da democracia. O direito social organiza a essência da democracia e sua soberania é a democracia, que permite a integração da sociedade como comunidade política organizada. Na expressão de MIRRIKINE-GUETZEVITCH ,
"Las Declaraciones de derechos sociales como un problema de democratización y racionalización del poder y como una continuidad y complementación de los" "Derecho del Hombre y Del ciudadano" "que datam da Revolução Francesa y Americana, y que surge y alcanza su perfeccionamiento lógico en las nuevas Constituciones."
As transformações da sociedade moderna e o espírito democrático determinam que o poder público não pode se limitar a reconhecer a autonomia jurídica do indivíduo. Há de estabelecer condições para assegurar a independência social e a participação na sociedade. Esse reformismo político configura o Direito do Estado Democrático como verdadeiro Direito Social de integração e caracteriza-o como associação de colaboração com o Direito, autêntico Direito Social. Isso porque o Direito Social é paradigma do Estado Democrático, que adotará associação de colaboração - sujeito de direito social organizado -, separando-se de toda a idéia de associação e denominação.
No Estado Democrático, o Estado, como poder público, como pessoa jurídica de organização da comunidade política, não tem por função absorver ou neutralizar as instituições e os indivíduos que fazem parte da sociedade organizada. Por outro lado, o modelo de Estado Democrático existe como interação entre o poder institucional e a comunidade política, que se sobrepõe à própria estrutura social organizada.
Por outro lado, a democracia não tem que estar, necessariamente, centralizada no sistema institucional do Estado. Pode desenvolver-se em todos os âmbitos da vida social.

17 ESTADO DE DIREITO

Com o Estado Moderno surgiu o discurso político, no qual o indivíduo é fonte de poder e titular de direitos.
Segundo o cientista político NORBERTO BOBBIO, o filósofo KANT afirmava que o direito deveria ser entendido como a faculdade moral de obrigar os outros. O homem tem direitos inatos (naturais) e adquiridos (civis). O único transmitido ao homem pela natureza é a liberdade, isto é, a independência em face de qualquer constrangimento imposto pela vontade do outro: a liberdade como autonomia.
O Estado de Direito aparece, no final do século XVIII, início do XIX, com os movimentos burgueses revolucionários que se opunham ao absolutismo. O objetivo era o de subjugar os governantes à vontade legal, porém, não à de qualquer lei. Os movimentos burgueses tinham rompido com a estrutura feudal e os novos governos deveriam submeter-se, também, às novas leis, nas quais a vontade da classe emergente estivesse consignada. Era necessário que o Estado tivesse suas tarefas limitadas, basicamente, à manutenção da ordem, à proteção da liberdade e da propriedade individual. É a idéia de um Estado mínimo, que intervinha na vida dos indivíduos, somente, para o cumprimento de suas funções básicas. Além disso, deveria viger as regras do mercado, assim como a livre contratação.
No entanto, o Estado formalista permitiu quase que o absolutismo do contrato, da propriedade privada, da livre empresa. Era necessário lançar novos fins ao Estado para que cumprisse outras tarefas, principalmente, sociais.
Desencadeia-se um processo de democratização do Estado em que, além da mera submissão à lei, deveria haver a submissão à vontade popular e aos fins propostos pelos cidadãos.
Segundo OTTO MAYER, o "Estado de Direito é um direito administrativo bem ordenado". Resume-se na submissão à lei, como ato emanado do Poder Legislativo, composto de representantes do povo, divisão de poderes e enunciado e garantia dos direitos individuais.
O Estado de Direito tem seu significado dependente da própria idéia que se tem do direito. Se o direito é constituído por um conjunto de normas estabelecidas pelo Legislativo, o Estado de Direito passa a ser Estado da Legalidade, elemento importante do conceito de Estado de Direito, porém, nele não se realiza completamente.
KELSEN contribuiu para deformar o Estado de Direito. Para ele, Estado e Direito são conceitos idênticos e, portanto, todo Estado é conforme o Estado de Direito. Uma vez que só é Direito o direito positivo, como norma pura e desvinculada de qualquer conteúdo, chega-se à idéia formalista de Estado de Direito, que serve, também, a interesses ditatoriais; o que acaba sendo Estado de Direito no sentido legal, que, segundo SILVA , "é a destruição de qualquer idéia de Estado de Direito".
O fundamento filosófico da Democracia está nos valores Liberdade e Igualdade, síntese dos direitos fundamentais decorrentes para o homem, de sua própria natureza como pessoa, que advém do Estado de Direito.
Estrutura-se o Estado de Direito em dois princípios básicos: legalidade e controle judiciário. O primeiro significa que a atuação do Estado deve seguir um paradigma, uma norma geral e impessoal, como deve ser a lei. O segundo prevê a generalidade dos casos e não um em especial e determinado. Deve ser destinado a todas as pessoas e não só para algumas.
O Estado de Direito pressupõe que a lei e, portanto, o direito seja a norma que vise a Justiça. Deflui da concepção segundo a qual há um direito anterior e superior ao direito positivo de cada Estado, direito esse que serve na medida da justiça e da injustiça desse direito positivo, de seu valor e de sua desvalia.
Assim, o Estado de Direito é o Estado de Justiça porque a concepção que o inspira e vivifica traduz que só é direito aquilo que é justo. É Estado de justiça porque o próprio Estado é submetido ao controle judicial, que expressa o segundo dos princípios do Estado de Direito. O controle judicial significa fiscalização e controle de governo, em sua missão de aplicar a lei. Esse controle judicial é garantia indispensável da legalidade.
Todo governo legítimo, segundo ARISTÓTELES, é exercido em proveito dos governados e não, apenas, em aproveito dos governantes.
A lição tomista esclarece que a essência do bem comum é, para SANTO TOMÁS, a vida humana digna, garantia para todos o mínimo: alimentação, saúde, habitação, educação, vestuário etc., compatível com a dignidade humana.
A condição do bem comum é a paz que, segundo SANTO AGOSTINHO, constitui a tranqüilidade da ordem. Cabe ao Governo estabelecer e manter a ordem - a ordem que dá ao cidadão a tranqüilidade de seus direitos, definidos em lei. Propicia segurança contra o arbítrio inspira-se no bem comum.

18 ESTADO DEMOCRÁTICO

O Estado Democrático não é um todo formal, técnico, no qual se dispõem um conjunto de regras relativas à escolha dos dirigentes políticos. A democracia é dinâmica e está em constante aperfeiçoamento. O Estado Democrático tem como fundamento o princípio da soberania popular, que impõe a participação efetiva e operante do povo na coisa pública; participação que não se exaure na simples formação das instituições representativas, que constituem estágio da evolução do Estado Democrático e não seu completo desenvolvimento.
Conforme DALLARI , há três pontos fundamentais que precisam ser observados, como exigência para o Estado Democrático:
A supremacia da vontade popular que consiste na participação popular no governo, tanto no tocante à representatividade, quanto à extensão do direito de sufrágio e aos sistemas eleitorais e partidários. A preservação da liberdade, assim entendida o de poder fazer tudo desde que não incomodasse o próximo, além de poder de dispor de sua pessoa e de seus bens sem qualquer interferência do Estado. A igualdade de direitos, sem distinções no gozo de direitos, sobretudo por motivos econômicos ou de discriminação entre as classes sociais.

Para CANOTILHO :
O princípio democrático é um processo de continuidade transpessoal, não se vinculando a determinadas pessoas, porquanto a democracia é um processo dinâmico inerente a uma sociedade aberta e ativa, oferecendo aos cidadãos a possibilidade de desenvolvimento integral, liberdade de participação crítica no processo político, condições de igualdade econômica, política e social.

São institutos do Estado Democrático a democracia direta, semidireta e representativa. O Estado Democrático de Direito tem como objetivo primacial superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime democrático que realize a justiça social.
O Estado Democrático de Direito estrutura-se nos princípios constitucionalista e democrático, sistema de direitos fundamentais, princípios da justiça social, igualdade, divisão dos poderes e independência do juiz, legalidade, e segurança jurídica.
O Estado Democrático de Direito é, constitucionalmente, caracterizado como forma de racionalização da estrutura estatal e constitucional, na lição de CANOTILHO . São princípios concretizados do Estado Democrático de Direito.
O Estado democrático de direito, no qual se organiza autonomamente a sociedade, distribui, igualitariamente, o poder e o racionaliza por meio de leis. Não é uma estrutura acabada, mas revisável, cuja finalidade consiste em melhor interpretar o sistema de direitos para institucionalizá-lo, mais adequadamente. A participação do cidadão no Estado democrático de direito implica condição de membro de comunidade política, baseada no sufrágio universal, princípio basilar da democracia, e na concretização da cidadania plena e coletiva, sob o primado da lei.

19 CONCLUSÃO

Como ser gregário, o ambiente natural do homem é a sociedade constituída de abstrações, elaborada em casos excepcionais de construções filosóficas ou literárias em convívio com outros homens. As relações de coexistência protegem e garantem os interesses sociais e coletivos, que compõem a vida social, determinados em cada época.
O direito, como resultado de fenômeno social, não pode fazer abstração da sociedade, pois não decorre do puro raciocínio do homem, mas das necessidades do povo, condições econômicas, psicológicas, morais e materiais, que servem de fundamento para a criação do direito. Não é absoluto e invariável. Muda no tempo e espaço e permanece fixo, enquanto estão fixas as conjunturas que o criaram.
É no homem que se assenta toda possibilidade de integração e adaptação. As regras para corrigir os defeitos de adaptação do homem à vida social estão contidas no direito. O objetivo é a realização da justiça como valor do justo, constituído por um conjunto de normas advindas da cultura, por meio da realização dos valores, com a finalidade de acomodar a natureza às necessidades humanas.
Há divergência na doutrina quanto à forma para alcançar a realização da justiça. Entre as principais correntes doutrinárias encontram-se: a individualista, que proclama o liberalismo e o humanismo; a coletivista, que admite o direito, apenas como instrumento a serviço da coletividade; a transpersonalista, que se situa além do individualismo e do coletivismo, busca superar o antagonismo entre o indivíduo e a sociedade e tem como valor supremo a comunidade, onde todos cooperam para a realização perfeita e adequada dos meios e fins do direito.
Constitui o direito, em sua origem, objeto de controvérsias tanto no campo da ciência como no da filosofia. Da controvérsia surgem: a Teoria Voluntarista, que considera o direito como produto da vontade, em que se destacam três escolas: a) Teológica - o direito é criação de Deus, pois, Deus é, de fato, o que há de ideal nas coisas e a adaptação ao meio social pelo processo religioso opera-se mediante riqueza incalculável e intensa, capaz de acertos e erros. Além disso, todos os Códigos repositórios do direito primitivo se presumem ditados pelos deuses. b) Autocrática - representada pela monarquia absoluta e pelo despotismo, resulta do princípio da soberania que provém do dominador que reúne em si o poder do Estado. c) Contrato Social - segundo seu precursor ROUSSEAU, a ordem social consiste em direito sagrado, que serve de suporte para todos os homens, mas não provém da natureza e se fundamenta nas convenções. Propõe essa escola as condições do pacto legítimo, por meio do qual o indivíduo, após renunciar sua liberdade natural, recebe, em contrapartida, a liberdade civil (Du Contrat Social, livro I, cap. VI).
Teoria Naturalista - a idéia fundamental da teoria naturalista é de que existe, ao lado do direito positivo, um direito natural anterior e superior àquele, expressão da própria lei natural que rege a natureza humana.
Teoria Evolucionista - sustenta a teoria evolucionista que o direito é produto natural da evolução, como a linguagem, arte e religião, sujeitas ao determinismo das leis da natureza, e que não há direito eterno e imutável por ser criação da sociedade.
Teoria Histórica - o direito, de acordo com essa teoria é, apenas, um fato histórico, produto da história de cada povo.
Teoria Marxista - afirma a concepção marxista que o primado do direito resulta no fator econômico. Pressupõe que o direito é fenômeno das relações entre as forças produtivas e uma realidade social própria e identifica a economia como fenômeno social total.
MARX critica o pensamento liberal e considera os direitos humanos, enunciados na Declaração dos Direitos do Homem, de 1789, como expressão da burguesia no poder. A teoria marxista e os desenvolvimentos ulteriores da teorização de Lênin, Trotski e Lukács construíram o marco teórico do Estado socialista, cuja utopia é o estabelecimento de uma sociedade sem oprimidos e opressores - sem classes sociais e sem Estado.
Teoria Eclética - segundo essa teoria o direito teve origem na necessidade de se estabelecer a paz e a segurança nas relações entre os homens. Constitui processo adaptativo de acomodação da natureza humana à vida em sociedade.
Em essência, o Direito é sistema de normas que tem por objeto assegurar que os comportamentos sociais se ajustem às expectativas, socialmente, estabelecidas naquilo que é considerado mais importante.
Não é possível entender a questão democrática sem entrar no campo da legalidade e legitimidade. Após a Revolução Francesa, com a Declaratión expressa na Constituição Francesa, em 1791, e, logo depois, a Alemanha, sob a designação de Grumdrecht, articulou o sistema de relações entre indivíduos e Estado, como fundamento da ordem jurídica, por meio da legalidade e legitimidade, garantindo o poder do povo via democracia.
Conclui-se que os valores democráticos se entrelaçam entre política e direito. Implica em manifestação participativa do povo porque persegue um fim político - influência nas decisões do Estado, que deve cumprir os fins políticos em benefício da coletividade; o que compreende conteúdo político, indissociável de aspectos jurídicos.
A sociologia do direito é uma forma de direito que provém da sociabilidade por integração. O direito não tem um único poder jurídico, mas uma série de poderes sociais com faculdade normativa criadora. O Direito Social autônomo surge dos fenômenos coletivos de grupo e não de simples fenômenos de agregação social. Possuem consciência para construir uma coletividade, que busca a coesão interna e se articula frente ao fenômeno social, gerando, face aos diversos sistemas de Direito que coexistem entre si, o fenômeno da globalização, vinculado à transnacionalização do Direito. Porém, a sociologia jurídica não pode se traduzir em teoria, puramente, sociológica do direito, pois, seria inadequada para passar pelas fontes do direito positivo.
A democracia autêntica realiza-se por meio do Direito Social, pois, constitui o marco idôneo que consegue o equilíbrio entre a sociedade e o Estado. Expressa a soberania do direito social porque todos os cidadãos, na sociedade democrática, participam dos grupos organizados no processo democrático.
O fundamento filosófico da Democracia está nos valores liberdade e igualdade, síntese dos direitos fundamentais decorrentes, para o homem, de sua própria natureza como pessoa e advém do Estado de Direito, que se estrutura na legalidade e no controle judiciário.
Assim, o Estado de Direito é o Estado de Justiça porque só é direito aquilo que é justo. É Estado de Justiça porque o próprio Estado é submetido ao controle judicial, que significa fiscalização e controle do governo, em sua missão de aplicar a lei como controle judicial da legalidade.
A democracia é dinâmica e está em constante aperfeiçoamento. Assim, o Estado Democrático de Direito tem como fundamento o princípio da soberania popular, que impõe a participação efetiva e operante do povo na coisa pública. Não se exaure na simples formação das instituições representativas, que constituem estágio da evolução do Estado Democrático. Seu objetivo é superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime democrático que realize a justiça social com adarga nos princípios: constitucionalista, democrático, sistema de direitos fundamentais, justiça social, igualdade, divisão dos poderes e da independência do juiz, legalidade e segurança jurídica.
O Estado Democrático de Direito não é uma estrutura acabada, mas revisável, cujo objetivo consiste em melhor interpretar o sistema de direitos para institucionazá-lo mais adequadamente. A participação dos cidadãos no Estado Democrático de Direito, como membros da coletividade política, baseada no sufrágio universal, princípio basilar da democracia, concretiza a cidadania plena e coletiva, sob o primado da lei.

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